miércoles, 30 de noviembre de 2011

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 24 de octubre de 2011 (D. ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA).

TERCERO.- En cualquier caso, conviene recordar que el art.52.1.9º LEC expresamente prevé que "en los juicios en que se pida indemnización de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor será competente el tribunal del lugar en que se causaron los daños"; y en el presente caso tal es la acción ejercitada en la medida en que el perjudicado reclama, al amparo del art.1902 CC, la franquicia por él abonada, que asciende a la suma de 300 euros, de modo que, conforme al art.53.1 LEC, será tribunal competente para conocer de la reclamación de autos el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás, y en el presente caso consideramos que la misma es la ejercitada por el Sr. Gines .
Decimos lo anterior por cuanto, ciertamente, se advierte un reciente cambio de criterio en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en lo relativo a la competencia del juzgado para conocer de la acción subrogatoria ejercitada por una aseguradora ex art.43 LCS .
Veamos, la Sala 1ª del Tribunal Supremo venía entendiendo, no sin ciertas resoluciones en contra (auto de 31 de julio de 2007 -Recurso 95/2007 -), que en los casos de ejercicio de la acción subrogatoria por la aseguradora resultaba de aplicación el fuero imperativo previsto en el precitado art.52.1.9º LEC que atendía al lugar del accidente, y así cabe citar el auto de fecha 30 de mayo de 2008 (Recurso 190/2007): "El artículo 52.1, 9 LEC establece que "en los juicios en que se pida indemnización por los daños y perjuicios derivados de la circulación de los vehículos de motor será competente el tribunal del lugar en que se causaron los daños".
Esta es la regla que debe regir la competencia en el caso presente y en base a las siguientes razones:
1ª Los daños producidos derivan de un hecho de la circulación del vehículo a motor que tuvo lugar en Algeciras, lo que determina un fuero imperativo, de acuerdo con el que es juez competente para conocer de todos los daños y perjuicios derivados de este hecho el del lugar en donde se produjeron los referidos daños.
2ª La acción ejercitada por la compañía aseguradora MAPFRE no es una acción de repetición, sino una acción subrogatoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 LCS, que establece que el asegurador, una vez pagados los daños, "podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo".
3ª La discrepancia sobre esta cuestión que se había planteado entre los autos de 31 de octubre y 28 de noviembre de 2003, fue resuelta por acuerdo de esta Sala de 11 de marzo de 2004, que determinó que el Juez territorialmente competente para "la ejecución del Auto de cuantía máxima, previsto en los artículos  10 y 15 de la Ley de Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, debe ser el del lugar en el que se causaron los daños, en atención a lo establecido en el Art. 52.1-9 LEC [...]", regla que debe aplicarse también al caso controvertido".
Sin embargo, resoluciones más recientes parecen sostener lo contrario, y así cabe citar el auto de fecha 12 de enero de 2010 (Recurso 316/2009): "Pues bien, la cuestión, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, ha de resolverse a favor del Juzgado de Durango. La entidad reclamante ejercita la acción de repetición de las cantidades pagadas como consecuencia de los daños ocasionados con ocasión de un accidente de circulación, contra la mercantil NEREA ARAMBURU LOIZATE, propietaria del vehículo causante del siniestro, y contra la empresa aseguradora de dicho vehículo "ALLIANZ". Se trata, por tanto, de una reclamación con la única especialidad de que se produce entre compañías aseguradoras, por lo que debe aplicarse el artículo 51.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y presentarse la demanda en el lugar del domicilio de la persona jurídica demandada.
No es aplicable la regla imperativa establecida en el artículo 52.1.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevalente frente al artículo 51.1 de la misma, que con la finalidad de proteger al perjudicado por el accidente de circulación, trata de evitar que se vea obligado a litigar en el lugar donde la aseguradora tenga su domicilio, establecimiento o representante, facilitándole la posibilidad de litigar en el mismo lugar del siniestro porque, de ordinario, coincidirá con el de su propio domicilio. Dicha finalidad quiebra cuando, como ocurre en el presente supuesto, es la aseguradora la que reclama lo que en virtud del contrato de seguro ha tenido que abonar con ocasión de los daños causados por el accidente de circulación.
No cabe por tanto invocar la aplicabilidad en supuestos como el presente de la regla del artículo 52.1.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la causa de la obligación no está en el siniestro en sí mismo, sino en el contrato de seguro concertado, sin perjuicio de la facultad de repetición que legalmente se le reconoce, de modo que no puede considerarse que la aseguradora reclame " la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículo a motor" a que alude el mencionado precepto, sino que estamos ante la acción de repetición del art. 43 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro".
Y en el mismo sentido se pronuncia el auto de fecha 25 de mayo de 2010 (Recurso 187/2010): "La entidad reclamante ejercita la acción de repetición, del art. 43 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro, de las cantidades pagadas como consecuencia de los daños ocasionados con ocasión de un accidente de circulación, contra LIBERTY SEGUROS, aseguradora del vehículo causante del siniestro. Se trata, por tanto, de una reclamación con la única especialidad de que se produce entre compañías aseguradoras, por lo que debe aplicarse el artículo 51.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo el fuero aplicable el general del lugar del domicilio de la persona jurídica demandada. No es aplicable la regla imperativa establecida en el artículo 52.1.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevalente frente al artículo 51.1 de la misma, que con la finalidad de proteger al perjudicado por el accidente de circulación, trata de evitar que se vea obligado a litigar en el lugar donde la aseguradora tenga su domicilio, establecimiento o representante, facilitándole la posibilidad de litigar en el mismo lugar del siniestro porque, de ordinario, coincidirá con el de su propio domicilio. Dicha finalidad quiebra cuando, como ocurre en el presente supuesto, es la aseguradora la que reclama lo que en virtud del contrato de seguro ha tenido que abonar con ocasión de los daños causados por el accidente de circulación".
CUARTO.- En definitiva, procede resolver el conflicto negativo de competencia territorial planteado en el sentido de señalar que el órgano al que corresponde conocer del asunto sometido a consideración en esta Sala es el Juzgado de Primera Instancia nº24 de Barcelona, por cuanto el accidente de circulación se ha producido dentro de su partido y la acción relevante a efectos de justificar la competencia es la ejercitada directamente por el perjudicado Sr. Gines ex art.1902 CC, que entendemos constituye el fundamento de la subrogatoria ejercitada por su aseguradora ex art.43 LCS; máxime si, como viene sosteniendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la justificación del fuero imperativo del art. 52.1.9º LEC se encuentra en evitar que el perjudicado por el accidente de circulación se vea obligado a litigar en el lugar donde la aseguradora tenga su domicilio, establecimiento o representante, facilitándole la posibilidad de litigar en el mismo lugar del siniestro porque, de ordinario, coincidirá con el de su propio domicilio, lo que no se conseguiría si en este caso atendiéramos para determinar la competencia a la acción ejercitada por la aseguradora GENERALI.
En consecuencia, deberán remitirse a dicho Juzgado los autos con emplazamiento de las partes ante dicho órgano, dentro de los 10 días siguientes, conforme viene establecido en el artículo 60.3 de la LEC .

martes, 29 de noviembre de 2011

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 19 de octubre de 2011 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).

TERCERO.- (...) La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001  nos dice: "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena (STS 1-10-10 en rec. 633/06, con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00  y 14-6-06 en rec. 3892/99), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas "moratorias", en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes (SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas).".
En definitiva, se pacto una clausula penal en importe de 12.000 euros, cuyo importe no resulta elevado atendiendo que el precio de compraventa de las viviendas era de 378.617 euros, y nos encontramos ante un incumplimiento total de la demandada, y unos daños en los actores, lo que conlleva a no considerar la posibilidad de moderación alguna.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

Primero.- (...) B.- La calificación de la relación jurídica litigiosa: aval a primer requerimiento, también denominado a primera solicitud o a primera demanda.
En relación a esta figura negocial la jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.009 (FJ 7º) y en análogo sentido la Sentencia del mismo Órgano de 26 de octubre de 2.010 (FJ 3º), tiene declarado:
1º que se trata de "una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual" reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil común (entre otras, y por citar las más recientes, SsTS de 11/12/03, 23/7/04, 27/9/05, 1/10/07 y 30/3/09).
2º su nota más característica es la de "su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial (SS. 11 de julio de 1.983, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005)" lo que se traduce en "que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario (SS. 5 de julio de 2.002; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003; 27 de septiembre de 2.005; 1 de octubre de 2.007).
3º finalmente, como lógica excepción a la anterior declaración, "la doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la "exceptio doli" (S. 1 de octubre de 2.007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto (SS., entre otras, 12 de julio de 2.001, 29 de abril de 2.002, 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía (SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe al garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal (SS. 12 de julio de 2.001, 12 de diciembre de 2.003, 27 de septiembre de 2.005, 1 de octubre de 2.007)."
Con estos antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales, la magistrada de primera instancia adopta las siguientes decisiones:
1º En la fase intermedia del proceso, en el trámite a que se refieren los arts. 416 y ss. LECivil, rechaza la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (art. 416.1.3ª y 420 LECivil) invocada por la entidad bancaria demandada en su escrito de contestación por no haber sido interpelada Vallehermoso División Promoción, S.A.U.
2º En la Sentencia definitiva, estima en forma íntegra la demanda rectora del proceso imponiendo a Caja Madrid el pago de la cantidad garantizada, sus intereses y costas.
Frente a estas dos decisiones se alza CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID por medio del presente recurso de apelación que articula en base a tres motivos que a continuación se examinan (arts. 456.1º y 465.5º LECivil) advirtiendo que el presente litigio es muy similar al ya resuelto por esta misma Sección en Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (Rollo 372/10).
II.- Primer motivo del recurso: falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Rechazado este alegato en la instancia, y tras formular Caja Madrid la oportuna protesta en la audiencia previa -no se dictó la resolución escrita a que se refiere el art. 210.2.2º párrafo LECivil -, reitera esta excepción en la alzada.
Es un principio fundamental del Derecho procesal el que establece que el litigio se ha de sustanciar con la obligada presencia de la totalidad de interesados según la relación jurídico material de que se trate (arts. 5.2.i.f. y 12.2 LECivil). En base a esta idea matriz el Tribunal Supremo, ya de antiguo, ha ido forjando una sólida doctrina sobre la institución del litisconsorcio pasivo necesario de manera que cuando la relación jurídico-material debatida en un proceso, por su naturaleza, vaya a alcanzar a terceros no convocados en el mismo, es preciso apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario para: 1º evitar fallos contradictorios y 2º salvaguardar el principio, hoy constitucional (art. 24), por cuya virtud nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y vencido en un juicio contradictorio con todas las garantías (SsTS de 24-I-56, 24-V-86, 5- XI-91, 15-XI-07 y 16-VI-09 entre otras muchas). El fin perseguido por esta institución es de tal importancia, que su omisión es apreciable de oficio, aunque no medie denuncia de parte ya que "los Tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo" (STS de 5-XI-91) de manera directa y no simplemente refleja.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, hemos de rechazar el primer motivo del recurso.
Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta que es la demandante la que fija en el escrito rector del proceso la acción que ejercita y, para bien o para mal, NEW LLIMONET, S.L. funda su pretensión de condena en: a) la previa existencia de un contrato de garantía que hemos incluido en la categoría del "aval a primer requerimiento", b) que fue expedido a su favor por Caja Madrid y c) que considera incumplido por ésta. Si ello es así, atendidos los principios de relatividad de los contratos (art. 1.257 CCivil) y autonomía del "aval a primer requerimiento" respecto de la obligación garantizada, concluimos que para enjuiciar si Caja Madrid ha de afrontar la obligación que se le reclama en base a la garantía por ella otorgada, resulta innecesaria la presencia de ningún otro sujeto. Dicho de otro modo, la tutela jurisdiccional solicitada por NEW LLIMONET, S.L. en base a un aval dotado de la nota de abstracción (ver último párrafo de la página 3 del documento 1 de la contestación a la demanda al folio 287), debe hacerse efectiva exclusivamente contra quien otorgó aquél (art. 12.2 LECivil a sensu contrario). Solo a Caja Madrid ha de afectar de manera directa el pronunciamiento que aquí se realice sobre la concreta acción ejercitada quedando a salvo, claro está, las reclamaciones a que hubiere lugar por el hecho de haber satisfecho el aval.
A esta misma conclusión llegamos en la ya referida Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (FJ 3º) y es compartida por otras Audiencias Provinciales de nuestro país al resolver asuntos similares de reclamaciones fundadas en garantías a primera demanda sirviendo como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, de 18/1/08  y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 9ª de 21/4/09 en la que se lee lo siguiente: "Igualmente en la acción entablada y su causa de pedir, no es dable estimar una falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto deba ser traída a autos la promotora vendedora, Urbanizadora Topairet SL, a pesar de que del contrato de venta inmobiliaria surge el afianzamiento causa de la acción deducida, pues el actor entiende y fundamenta su pretensión en que esa garantía es a primer requerimiento, independiente del contrato de compraventa, negocio jurídico que como tal obliga al garante a cumplir con su compromiso. En la estructura de la causa de pedir de tal acción resulta irrelevante traer al proceso a la entidad vendedora de la vivienda, otra cosa será el acierto de la parte demandante en la calificación del negocio jurídico efectuado por ese afianzamiento del Banco. Por ende la falta de litisconsorcio pasivo necesario que por otro lado tuvo que ser resuelta en la audiencia previa de acuerdo con el artículo 420 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no en sentencia e incluso dar en su caso la posibilidad al demandante de subsanarlo conforme al artículo 420-3 de la Ley Procesal, no es de acoger." Por todo lo que antecede, el primero de los motivos del recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión, oral, adoptada por la magistrada de instancia al rechazar la concurrencia de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo.
III.- Segundo y tercer motivo del recurso: falta de legitimación causal de la recurrida por cancelación y desposesión del aval.
Por su estrecha relación, examinamos de manera conjunta las alegaciones 2ª y 3ª del escrito de interposición del recurso de apelación. Nuevamente la Sala, revisadas las actuaciones, llega a idénticas conclusiones que la magistrada de instancia. Para justificar esta decisión debemos señalar:
1º En sentido negativo, que queda fuera de nuestro ámbito de enjuiciamiento el posible incumplimiento del contrato de compraventa que hubiera podido cometer cualquier de las entidades que fueron parte en él, en concreto, no podemos analizar: a) si VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. retiró el aval depositado notarialmente infringiendo el plazo máximo estipulado y b) si NEW LLIMONET, S.L. pretendió evitar dicha medida en contra de las condiciones estipuladas.
2º En sentido positivo, el litigio se reduce a examinar si NEW LLIMONET, S.L. tiene acción para reclamar el importe del aval contra quien lo expidió y atendidas las condiciones en que lo hizo. A juicio de la Sala la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa:
2.1.- NEW LLIMONET, S.L., dentro del plazo de vigencia del aval (1/5/09), en concreto el día 26 de febrero de 2.009, requirió a la avalista cumpliendo de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la garantía librada a su favor (folios 78 y 227):
2.1.1.- manifestó la beneficiaria a) haber cumplido con todas las obligaciones que le incumbían en el contrato de compraventa y b) haber incumplido la avalada las suyas.
2.1.2.- acreditó documentalmente haber requerido de pago a la anterior con una antelación de más de 20 días.
2.2.- Ante esta tesitura, cumplimiento de las condiciones del aval, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID debía hacer frente al importe garantizado en el plazo máximo de 1 mes a contar desde que fue requerida al no constar que NEW LLIMONET, S.L. hubiera cobrado de la compradora y sin que los argumentos aducidos para oponerse a ello resulten convincentes:
2.2.1.- con independencia de los pactos existentes entre vendedora/compradora sobre la posesión física del aval, ajenos a Caja Madrid tal como reconoce a lo largo de todo el proceso (p.ej. párrafo 5º, folio 380), esta entidad había asumido una obligación autónoma frente a NEW LLIMONET, S.L. hasta el día 1 de mayo de 2.009 y no podía cancelarla por la simple manifestación de su cliente sin faltar al principio capital de vinculación negocial (arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil).
2.2.2.- a diferencia de otros contratos de garantía (ver folios 348 a 352), en el presente nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su derecho. Dicho de otro modo, en el asunto enjuiciado la existencia del derecho del beneficiario no iba indisolublemente unido a la posesión del documento, por lo que ninguna razón tiene la invocación del art. 464 CCivil: la desposesión no implica la pérdida del derecho a reclamar frente a la avalista. Esta condición, la de estar en posesión del título para ejercitar el derecho frente a Caja Madrid, no cabe introducirla con posterioridad sin faltar al ya referido principio capital de vinculación negocial.
Por todo lo que antecede concluimos, igual que hicimos en el asunto arriba referido (Rollo 372/10, FJ 4º), que la valoración que de la prueba practicada realizó la juez de instancia es conforme a derecho por lo que procede rechazar los dos últimos motivos de apelación formulados por la interpelada y confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

Primero.- (...) la recurrente, como si fuera un tercero digno de protección, pretende escudarse en la apariencia del título para eludir su innegable responsabilidad frente a VIDOMA.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 9 de junio de 2.010 (nº 350/2010, rec. 1530/2006. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio), tal como hiciera anteriormente en Sentencia de fecha 5 de abril de 2.010 referida a la letra de cambio, sienta la siguiente doctrina legal sobre el título-valor que nos ocupa: "3. Se fija la doctrina de que el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias."
La finalidad de esta jurisprudencia es clara: proteger el crédito del tercer tenedor de un título ante la apariencia que presenta éste; se trata de fortalecer el principio de confianza de quien posee un efecto mercantil suscrito por un sujeto sin hacer mención de ningún género al hecho de estar actuando en representación de una persona jurídica.
Pues bien, tal como anticipamos, todas estas consideraciones no son de aplicación al presente caso. Lo serían si VIDOMA, ignorante de la realidad subyacente, hubiera demandado al sr. Demetrio -firmante material del título-: éste, tal como firmó el título, nunca podría excepcionar su falta de legitimación atribuyéndosela a GOMENT HOUSE, S.L. bajo el pretexto de que actuaba en representación de ella.
Sin embargo, nuestro caso es distinto desde el momento en que el título no ha circulado: su tenedora nunca confió en que la apariencia - firma del sr. Demetrio - fuera equiparable a la asunción de responsabilidad personal en cuanto al pago y por ello no dirigió su demanda cambiaria contra él. La acreedora sabía que el sr. Demetrio actuaba, al firmar el pagaré litigioso, como órgano de gestión de GOMENT HOUSE, S.L., con facultades representativas para ello al tratarse de una actuación propia del giro mercantil de dicha sociedad.
Esta creencia tiene además plena justificación desde un punto de vista jurídico si tenemos en cuenta, de manera conjunta, los siguientes elementos:
1º La relación negocial base del libramiento de dicho pagaré -arrendamiento de obra a ejecutar en Sant Andreu de la Barca, calle Barcelona 3-5- no se estableció entre VIDOMA y el sr. Demetrio, sino entre aquélla y GOMENT HOUSE, S.L. tal como lo demuestra la factura 037/08 (documento 3 de la demanda) y su antecedente 119/05 (documento número 1 de los aportados por VIDOMA el día de la vista, folios 40/41) expedidas contra GOMENT HOUSE, S.L.
2º GOMENT HOUSE, S.L. abonó esta última factura mediante el pagaré obrante al folio 42 (documento número 2 de los aportados por VIDOMA en la vista y testifical sr. Demetrio, 14 m.:21 s.). Si en dicho título tampoco aparecía en la antefirma ninguna referencia a ella, no puede ahora, sin vulnerar el principio recogido en el art. 111.8 CCCat., negar facultades representativas al sr.  Demetrio  al firmar el pagaré de 28 de mayo de 2.008 más teniendo que en la junta de 25/6/08 -por la que se dispone el cese del anterior como administrador solidario- se aprobó su gestión sin reproche de ningún género, lo que en todo caso sería equivalente a la confirmación prevista en el art. 1.259 párrafo 2º CCivil (documento número 4 de los aportados por VIDOMA el día de la vista).
3º Aunque no es un dato decisivo, sí es indiciario de quién resulta obligado, el de la titularidad del depósito bancario en el que debe verificarse el pago. Así lo refiere el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de abril de 2.010. Al igual que ocurriera con el pagaré a que hicimos referencia en el punto anterior, el litigioso fue domiciliado en una cuenta abierta en Caixa Catalunya de la que era titular GOMENT HOUSE, S.L. tal como resulta del documento 3 aportado por VIDOMA en la vista, sin que la recurrente hubiera negado este extremo en la demanda de oposición como ahora pretende de manera improcedente al formalizar su recurso (5ª alegación). Esta realidad desvirtúa por completo la existencia de una presunta asunción de deuda por parte del sr. Demetrio: - él lo niega de manera tajante al ser interrogado en calidad de testigo, remarcando a lo largo de su declaración que al estampar su firma en el pagaré objeto del presente proceso lo hizo como administrador de la hoy recurrente (11 m.:45 s.) y - ésta no invoca en el trámite apto para ello (art. 824.1º LECivil), y menos acredita, el motivo por el cual el sr. Demetrio decidiera asumir una deuda societaria: el punto 11 al folio 77 es un alegato novedoso y por ello improcedente conforme a los principios de preclusión y contradicción y cuya admisión ocasionaría indefensión a la contraparte (SsTS de 18/5/06, 30/1/07, 30/10/08 y 12/710).
Por todo lo que antecede el primero de los motivos del recurso -falta de legitimación pasiva- ha de ser rechazado y confirmada en este punto la Sentencia de primer grado.

Sentencia de la Audiencia Provincial (s. 17ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ).

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos comenzar por destacar que, en esta alzada, ambas litigantes se muestran conformes en definir sus relaciones como un contrato de compraventa mercantil.
En primer término, de las alegaciones de las partes, expuestas en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación y de oposición al mismo, resulta que el primer motivo de controversia radica en determinar cuál fue la acción ejercitada por la actora pues ésta, al apelar, discrepa de la calificación jurídica apreciada por el juzgador de instancia quien estimó que se estaba ejercitando una acción de saneamiento por vicios ocultos mientras que la apelante, como hemos avanzado, sostiene que denunciaba un incumplimiento del contrato por aliud pro alio.
Así las cosas, conviene recordar, siguiendo para ello los argumentos contenidos, entre otras, en la STS de 18 de junio de 2010 (ROJ 3270) la doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa. Conforme resulta de la doctrina que establece dicha resolución, siguiendo otras anteriores, estaremos en presencia de vicios ocultos cuando la cosa entregada contiene alguna particularidad intrínseca que, diferenciándola de las demás de las de su especie, la hace poco apta para la finalidad que está llamada a cumplir. La concurrencia de esta situación impone al vendedor una obligación de saneamiento.
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto. Por último, el supuesto de prestación defectuosa concurre cuando la prestación objeto del contrato (en este caso las mercancías vendidas) no presenta las condiciones pactadas, ya sea en calidad, cantidad o de otra índole, que dificultan su uso o rebajan el valor económico de la prestación, sin llegar a la gravedad que posibilitaría la resolución del contrato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. ADOLFO LUCAS ESTEVE).

SEGUNDO.- (...) Cabe recordar que el actor perjudicado tiene la carga probatoria de acreditar la veracidad y certeza del "quantum" pretendido, procediendo recordar ser doctrina jurisprudencial consolidada, pacífica y reiterada la que afirma como punto de partida fundamental el ser necesario conseguir colocar al perjudicado en el mismo estado que mantenía antes de producirse el siniestro - T.S. 1ª SS. de 5 de noviembre de 1977, 18 de febrero y 24 de abril de 1978 y 2 de abril de 1997 -, siendo su estimación y alcance de libre apreciación, valorando y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, poniendo como meta la consagración de la equidad y el más exacto restablecimiento del patrimonio afectado, evitando cualquier enriquecimiento injusto incompatible con la finalidad que constituye el objeto de la responsabilidad extracontractual, que ha de detenerse en lo que constituye la reparación del daño, debiendo, igualmente, tenerse en cuenta la reiterada doctrina conforme a la cual los daños y perjuicios cuya reclamación sean objeto de litigio, además de alegarlos, es necesario probarlos.
Además, en atención a lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil, según el cual la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtenerse -"lucro cesante"-, extremo éste que, indudablemente, ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, en los que para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -"sueño de ganancias"- (T.S. 1ª SS. de 31 de mayo de 1983, 13 de febrero  y 30 de marzo de 1984, 7 de junio de 1988, 16  y 30 de junio  y 30 de noviembre de 1993, 7 de junio de 1995, 8 de junio de 1996  y 24 de abril de 1997), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que "la integración del "lucrum cessans", como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancia" ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización", doctrina en base a la cual consideramos que la pretensión por el concepto analizado es improcedente, por cuanto que la acreditación del perjuicio económico en concepto de lucro cesante corresponde, como se ha dicho, al demandante y por sí solo el mismo no puede conceptuarse probado con la mera aplicación del criterio invocado en la demanda.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. RAMON VIDAL CAROU).

SEGUNDO.- Naturaleza Jurídica del contrato celebrado entre las partes.  
Conforme bien expone la parte recurrente, la STC 61/97 de 20 de marzo supuso una "auténtica desestatización del derecho urbanístico" al establecer que el urbanismo era una competencia de las Comunidades Autónomas, de ahí que deba estarse a la normativa propia de cada Comunidad y no a la estatal, que erróneamente se invoca en la resolución apelada, señaladamente el RDL 1/1992 de 26 de junio que aprueba el texto refundido de la Ley sobre reforma del suelo y ordenación urbana y el RD 3288/1978 de 25 de agosto que aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística.
En el caso de autos y dado que el contrato celebrado entre las partes data del 18 de octubre de 2005, dicha normativa vendría dada por el Decreto legislativo 1/2005 de 26 de junio que aprobó el texto refundido de la Ley de Urbanismo y el Decreto 287/2003 de 4 de noviembre que aprobó su Reglamento (hoy sustituidas respectivamente por el Decreto Legislativo 1/2010 de 3 de agosto y el Decreto 305/2006 de 18 de julio) Y a la luz de esta normativa puede afirmarse que, por disposición inmediata de la ley, todos los contratos de obra que celebraban las Juntas de Compensación, en cuanto "entidades urbanísticas colaboradoras" de la Administración (artículo 117.1 de la Ley de Urbanismo), eran privados pues la propia Ley así lo daba por sentado al establecer en el art. 69.2 del Reglamento Urbanístico que " Los contratos privados sobre ejecución de obras de urbanización (...) que otorguen las entidades urbanísticas colaboradoras se pueden adjudicar bien mediante un procedimiento abierto (...), bien mediante un proceso restringido (...), o bien mediante un procedimiento negociado... ".
Lógicamente, la clave está en saber cuando se está en presencia de un contrato privado y cuando ante uno administrativo, cuestión para cuya resolución el Tribunal Supremo, "en una sentencia ya clásica, tanto por su fecha (10 noviembre 1942) como por la reconocida calidad jurídica de su Ponente (Exmo. Sr. Castán Tobeñas), recordaba cuales eran los criterios más frecuentes: 1/ El que atiende a los elementos subjetivos y carácter o posición con que actúan los mismos en la relación jurídica, estimando como contratos civiles aquellos en que la Administración central, provincial o municipal obra como persona jurídica y como contratos administrativos aquellos otros en que la Administración se muestra como Poder y con las prerrogativas que en ese concepto le corresponden, siendo consecuencia de ello que lo típico de los primeros es la sumisión de las partes al régimen especial del derecho público, caracterizado por la facultad de imperio con que actúa una de ellas y la subordinación en que se coloca la otra, mientras que lo típico de los segundos es el juego del régimen del derecho privado, caracterizado por la igualdad jurídica de los sujetos. 2/ El que atiende a la forma, tomando en consideración que para los contratos administrativos no rige el principio de libertad formal de las leyes civiles, sino que se exigen requisitos y solemnidades especiales, indispensables para su validez y establecidos como garantía de los intereses colectivos. 3/ El que se fija en el contenido de la relación, atribuyendo al campo de derecho administrativo aquellos vínculos en los que intervengan, ya solos o al lado de derechos subjetivos privados, derechos subjetivos de carácter público o deberes normativos, que supongan una obligación hacia la comunidad o hacia la norma jurídica misma, y al campo del derecho civil aquellos otros que envuelvan exclusivamente derechos subjetivos privados y deberes jurídico- privados. 4/ El que mira principalmente al objeto y finalidad, conceptuando como administrativos aquellos contratos en que interviene la Administración legalmente representada y versan, de una manera directa o inmediata, sobre una prestación de servicio público, o más concretamente, según el tecnicismo consagrado en nuestro derecho, sobre la realización de una obra pública o un servicio de esta clase, ya sea en interés del Estado o de las corporaciones locales. La calendada sentencia reconoce que ninguno de los criterios apuntados es suficiente por sí sólo para justificar la diferencia, pero se decanta y así se ha entendido por sucesiva jurisprudencia, que el sometimiento al derecho privado es exigente cuando la Administración ha obrado excluyendo toda idea de mando o poder, en plano de igualdad, sin observancia de formalidades administrativas y en unas condiciones de negocio del que no surgen derechos públicos subjetivos preestablecidos por ninguna ley o reglamento, sino meros derechos subjetivos civiles que no tienen por finalidad directa e inmediata la realización de una obra pública, sino la de facilitar a la Corporación municipal el cumplimiento de unos compromisos a través de un particular que evidentemente no se subroga en la posición de aquella" (Sentencia de esta misma Sala de 19 de Diciembre del 2005).
Y en el caso de autos, si se atiende al contenido del contrato se trata de un contrato de obras en donde no se advierte que la Junta de Compensación actúe con imperium ni tenga reservadas las prerrogativas propias de cuando actúa bajo esa condición. Al contrario, ambas partes se encuentran en un perfecto plano de igualdad jurídica y son tan consciente de ello que incluso pactaron someter sus diferencias a los Juzgados de Barcelona para así eludir la competencia de los de Vilanova i la Geltrú a los que inicialmente quedaban sujetos, pacto de sumisión que ciertamente resultaba innecesario si el contrato firmado fuera administrativo dado el ámbito provincial que tienen atribuidos los Juzgados del Orden Contencioso-administrativo.
TERCERO.- Orden Jurisdiccional competente.
 Despejada cual es la naturaleza del contrato firmado, la cuestión jurisdiccional deviene clara pues el artículo 9.1 del Real Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contratos de las Administración Pública a la sazón vigente, establece que " los contratos privados de las Administraciones públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado" y en su apartado 3º establece, en lógica consonancia, que " el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción ".
Y en igual línea se pronuncia la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que es la legislación actualmente vigente en esta materia: "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas " (art. 21.1.) mientras que " el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados " (art. 21.2) .
En definitiva, que debe afirmarse la competencia de los Juzgados y tribunales civiles para conocer de cuantas controversias acerca del cumplimiento de un contrato privado pueden suscitarse entre el contratista y la Junta de Compensación pues aun siendo cierto que las Juntas de Compensación actúan como Administración Pública, estrictamente para la ejecución de la urbanización que es una función de naturaleza eminentemente pública, ello no quiere decir que toda su actuación se encuentre sometida al Derecho Administrativo, como tampoco lo está toda la actividad de las Administraciones Públicas, y que, en consecuencia, sea factible que parte de su actuación pueda resultar ajena al ordenamiento administrativo, tal y como acontece en el caso de autos. Es más, como señala SAP de Barcelona, sección 14, de 30 de Enero del 200, las Juntas de Compensación sólo se hallan sometidas a las normas administrativas cuando actúan en lugar de la Administración y, en todo lo demás, actúan como entidades privadas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 11 de octubre de 2011 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).

SEGUNDO.- Se insta la oposición en base al artículo 559.1.3 de la LEC (que no del art. 557.1 LEC), por lo que procede entrar en el estudio de los motivos de oposición vertidos, y que son los siguientes, afectantes a la nulidad de las siguientes cláusulas de la póliza de crédito:
A) La cláusula de vencimiento anticipado: Como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sala en anteriores resoluciones esta cuestión ha dado lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada a través de la ley 7/10998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera, han entendido que la referida cláusula es válida si se  funda en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

Y por el Tribunal Supremo se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado "cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo" concluyó que "la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo", citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .
En el préstamo concertado por las partes ahora litigantes, consta la inclusión de la cláusula designada con el número 10a de vencimiento anticipado, en que se acordó que la Caixa de Terrassa podrá resolver este préstamo y dar por vencida la obligación en caso de impago en el tiempo correspondiente. Lo cual ha sucedido en el presente caso, en seis recibos vencidos al tiempo de la certificación; por lo que se ha dado el supuesto previsto en la póliza, en clausula admitida por la jurisprudencia, que conlleva la desestimación de éste motivo de apelación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 6 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ).

SEGUNDO: El recurso de apelación no puede ser estimado por las consideraciones técnico jurídicas que a continuación se exponen.
En primer lugar, el objeto de todo recurso de apelación es el fallo o parte dispositiva de la resolución que se ataca, no la fundamentación, pues solo dicha parte es la que determina el perjuicio o agravio de la parte que legitima conforme al artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil para recurrir. Al caso, es de señalar que el fallo de la sentencia no causa perjuicio alguno a la parte apelante; más al contrario, se estima su demanda reconvencional íntegramente y se desestima la demanda principal. La discrepancia del recurrente es respecto a que no se haya fijado el valor de los inmuebles en la sentencia, lo que no tiene reflejo alguno ni sustenta el fallo dictado; pero ello no puede considerarse perjudicial a la parte apelante que ha visto completamente atendida judicialmente su pretensión. Es de aplicar una jurisprudencia consolidada de la que se reseñan la sentencia del Tribunal Supremo de 2-Febrero-2000 y el Auto de 20-Junio-2000 (que a su vez cita varias sentencias del alto Tribunal) que fija como presupuesto procesal que legitima la interposición del recurso la existencia de un perjuicio a la parte del que nazca el interés del recurso y dicho gravamen ha de producirse en la parte dispositiva de la sentencia y no en la mera discrepancia entre la fundamentación solicitada por la parte y la fundamentación o razonamiento de la resolución.
En segundo lugar, resulta que el fallo dictado es firme, pues el recurrente no lo ataca dado que es de total ajuste a su pretensión y la parte a quien perjudica, no lo ha recurrido siquiera impugnado, resultando el contenido del fallo de la sentencia, inmodificable para este Tribunal de la alzada conforme al artículo 465 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 4ª) de 5 de octubre de 2011 (D. VICENTE CONCA PEREZ).

ÚNICO.- Practicada tasación de costas a instancia de la representación a instancia de Dª Amparo, se incluye en los derechos del procurador la cantidad de 26'60 euros por 'traslado de copias'. Este concepto  es considerado indebido por la representación de D. Celso, que lo impugna, dictando el juez de la primera instancia sentencia por la que declara correctamente incluido tal concepto en la tasación.
La sentencia recurrida considera que, a pesar de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, hay que incluir el concepto 'copias' en la tasación.
El RD 1373/2003 por el que se aprueba el arancel de los procuradores dice que 'El procurador percibirá por la obtención y autorización de copias la cantidad de 0,16 euros, por hoja, siendo por cuenta del procurador los gastos que originen aquéllas.'. Hay abundante jurisprudencia anterior a dicha norma que denegaba la inclusión de dicho concepto, pero también la hay posterior y muy reciente. Concretamente, el auto de 24.5.11 dice que 'en cuanto a las copias esta Sala tiene reiteradamente declarado que las copias no son incluíbles en Tasación de Costas por lo que respecta a los derechos arancelarios del Procurador (Sentencia de 18 de junio de 1997, nº 586/1997 en Rec. 1498/1992 que cita las Sentencias de 17 de Febrero de 1992, 30 de Marzo de 1993, 11 de Mayo de 1995, 21 de Marzo de 1996, 29 de Abril de 1997, entre otras).'.
Por lo demás, el artículo 93 del Arancel de 1991 establecía la misma previsión, por lo que la jurisprudencia citada forma un cuerpo sólido que debemos acatar, en aras a la seguridad jurídica.
Finalmente, la Audiencia de Barcelona también sostiene ese criterio en resoluciones recientes, como la sentencia de 2.4.09 de la Sección 14 y 4.3.09 de la Sección 19.
La sentencia recurrida dice que hay que distinguir entre copias judiciales y extrajudiciales, citando la SAP Madrid 18.5.06 (Sección 13) pero lo cierto es que de las decisiones del Tribunal Supremo no se desprende dicha diferencia ni en el caso concreto se efectúa alegación alguna en ese sentido.
Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso y la exclusión de dicha partida de la tasación de costas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH).

TERCERO.- El núcleo del debate se centra en analizar si la escritura de compraventa de fecha 24 de octubre de 2002 por la que el demandado D. Juan Ignacio, utilizando el poder otorgado con anterioridad por su madre, procedió a transmitirse a sí mismo la finca reseñada, por el precio confesado de 21.636,44 euros, es una escritura válida, o si por el contrario, como afirman los ahora apelantes, se trató de un contrato simulado, pues ni hubo entrega del precio ni la madre estaba en situación de mostrar su conformidad con la referida actuación dada la demencia senil que la afectaba.
Es conocida la dificultad que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, dado el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga a la necesidad de acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el artículo 386 LEC, y se recoge en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 17/6/2000, 20/3/1996, 28/9/2006 y 24/7/2007, entre otras muchas).
Pues bien, para determinar la nulidad del título transmitivo del dominio que exhibe el demandado, será preciso acreditar que el contrato de compraventa es simulado por carecer de causa al no haber mediado pago del precio, por lo que su finalidad no fue otra que la pretensión buscada por el hermano ahora demandado, de
Ciertamente que el contrato simulado implica un vicio en la causa negocial, con la sanción prevista en los artículos 1275 y 1276 del Código civil y conlleva la declaración imperativa de nulidad, pudiendo distinguirse entre una simulación absoluta cuando el propósito negocial es inexistente por completo, y simulación relativa que se da cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real, habiéndose manifestado por el Tribunal Supremo que con el negocio simulado no era sino una apariencia negocial, el negocio carece de causa por lo que adolece la falta del elemento esencial del negocio jurídico con la consiguiente consecuencia de su inexistencia (STS de 21 de octubre de 1997), reseñándose en la resolución de 21 de septiembre de 1998 que la simulación se revela por pruebas indiciarias.
Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, y partiendo de la premisa de que el contrato de compraventa es un contrato oneroso para cuya perfección se precisa el intercambio de una cosa por un precio cierto, la ausencia de precio, en tanto que elemento esencial del negocio ha de determinar su nulidad, y del examen de la prueba practicada forzosamente ha de concluirse, y así se admite en la sentencia de instancia, que no se pagó precio alguno.
Tan es así que la parte demandada ni tan siquiera alega que mediera efectivamente tal precio sino que fundamenta su defensa en la consideración de que habiendo asumido el coste de mantenimiento de su madre, hubo un acuerdo entre los hermanos para que hiciera suya la casa en cuestión.
El argumento no puede ser admitido porque el propio demandado reconoció al ser interrogado que su madre percibía determinadas rentas que no concretó y los demás hermanos, así como sus esposas que declararon como testigos, manifestaron que tales rentas permitían pagar la residencia y demás gastos de la madre, y que era el demandado el que se encargó de administrar tales rentas, extremo admitido y reconocido por el referido demandado, el cual, tenía de su mano, aportar a los autos las pruebas que acreditaran que ello no era así y que su madre carecía de ingresos, actuación a la que venía obligado y que no ha cumplido.
El resultado de la certificación emitida por la entidad La Caixa, nada prueba, pues a pesar de que refiere que a fecha 20 de diciembre de 2001, las cuentas a nombre de Dña. Silvia se hallaban a cero, no acompaña documentación acreditativa de los movimientos habidos, y conviene no olvidar que en la fecha reseñada el demandado ya disponía del poder otorgado por su madre por lo que pudo disponer libremente de sus fondos.
CUARTO.- Sentado lo anterior y evidenciada la falta de precio de la compraventa efectuada por escritura de 24 de octubre de 2002, no puede compartirse la tesis de la sentencia de instancia que atribuye al negocio jurídico celebrado el carácter de donación remuneratoria y ello no solo por la falta de prueba de que pudiera mediar voluntad de donar sino porque la más reciente jurisprudencia impide la producción del efecto indicado.
En efecto, la reciente STS de 11 d enero de 2007 recoge la siguiente argumentación: "Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 del Código civil, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.
Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria.
El artículo 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico.
La no aplicación de la forma sustancial a la donación remuneratoria no puede basarse en su tratamiento legal por la normativa de los contratos en la que impera el principio de la libertad de forma. El artículo 622 sólo ordena que las remuneratorias se sometan a las normas de la donación en lo que "excedan del valor del gravamen impuesto", es decir, aquella normativa de los contratos regirá hasta la concurrencia del gravamen.
El precepto es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que por definición (art. 619) no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan  deudas exigibles. Ciertamente que la doctrina científica ha discutido sobre el alcance de las incompresibles palabras del legislador respecto a las remuneratorias, pero las diferentes posiciones que se propugnan no pasan de consideraciones doctrinales en modo alguno unánimes. En el terreno de la aplicación del derecho, no es posible la conjugación de los arts. 619 y 622, en otras palabras, no cabe confundir una donación remuneratoria con una donación modal. Es en ésta en la que efectivamente puede imponerse un gravamen al donatario, pero no en la remuneratoria.
Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)".
 evitar que la finca en cuestión permaneciera en el patrimonio de la madre y que tras su fallecimiento debiera transmitirse a partes iguales a todos sus herederos, en tanto que fideicomiso de residuo de la herencia del padre.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ).

2. LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 15 LCS.
El art. 15 LCS establece que, si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía ejecutiva con base en la póliza y añade que, salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación.
A tales efectos, la jurisprudencia interpreta que la falta de pago de la prima con anterioridad al siniestro a que se refiere el artículo 15 I LCS sólo puede producir el efecto de liberar de su obligación al asegurador en el caso de que la falta de pago sea imputable al tomador, dada la finalidad que con él se persigue de eximir al asegurador del cumplimiento del contrato por razón del incumplimiento de la obligación principal del otro contratante (STS, Civil sección 1 del 25 de Mayo del 2005 -ROJ: STS 3370/2005 - y STS, Civil sección 1 del 04 de Septiembre del 2008 -ROJ: STS 4774/2008 y las que citan).
El que la aseguradora cumpliera, precisamente, con las previsiones del art. 24.2 Reglamento de la LRCSCVM (Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) demuestra su voluntad de vincularse al contrato por medio de proposición de seguro.
Pero la aseguradora debe probar que hubo culpa del tomador para no responder, pues de no hacerlo se obliga a responder por el periodo de suspensión del contrato, en tanto no opte por exigir el pago de la prima o resolver dicho contrato.
 3. LA PRUEBA DE CULPA DEL TOMADOR.
El estudio de las actuaciones demuestra, por una parte, que la Mutua comunicó al Consorcio la contratación y existencia de póliza el 1 de marzo de 2008 y no comunicó la baja hasta el 20 de mayo (f.11), período durante el cual la aseguradora estaba obligada a cumplir con sus obligaciones.
Pero, domiciliado el pago del recibo en la cuenta corriente n. NUM000 (póliza, f.106), el asegurado Sr. Desiderio en su declaración en juicio llanamente admite que no disponía de saldo suficiente en su cuenta corriente de la Caixa, a la fecha del vencimiento de la primera prima, y a ello se une con claridad que el 21 de abril de 2008 la aseguradora comunica la situación de impago con expresa mención del "código emisora: X001537" (f.112) y el 20 de mayo envía burofax resolviendo el contrato con efectos de 1 de marzo de 2008 (f.113).
De los hechos base probados (falta de saldo suficiente para atender el recibo y emisión de código de cobro) cabe deducir sin ningún género de dudas que, presentado el recibo al cobro, éste no fue atendido (art. 386 LEC).
Además, la contestación a la demanda del Sr. Desiderio es esquiva (f.161) al imputar a la aseguradora usar como excusa "algún retraso de mis mandantes", sin negar de forma categórica que dicho retraso no se produjo, lo que se puede valorar a los efectos del art. 405.2 LEC .
Queda demostrado, por tanto, que el asegurador incurrió en culpa al contratar una póliza respecto a la que no tenía fondos para atender al pago de su obligación principal. Ello exime de responsabilidad a la aseguradora y valida que el Consorcio abonara los perjuicios, por falta de cobertura del conductor.
Aunque el art. 23.3 del Reglamento establece la presunción de veracidad y sus datos hayan sido facilitados por la aseguradora, ésta misma ha conseguido aportar prueba en contrario que destruye dicha presunción.

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