Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
PRIMERO. (...) 4. Una vez ratificado el " factum " de la sentencia de instancia, no cabe duda de que, en contra de lo que alega el recurrente, éste ha de ser considerado como coautor de la tentativa de homicidio en la persona del denunciante.
En efecto, la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.
En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; y 708/2010, de 14-7), en los siguientes apartados:
1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.
3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.
4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.
5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.
6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.
Pues bien, al descender al caso concreto que nos ocupa se aprecia que el acusado no sólo decidió ejecutar el hecho conjuntamente con el otro recurrente y los menores (elemento subjetivo de la coautoría), sino que además intervino de forma activa en la fase de ejecución del mismo (elemento objetivo). De una parte, apoyando con su presencia la agresión ejecutada por el menor con el bate de béisbol sobre la cabeza de la víctima, de modo que el agresor sabía que contaba con la ayuda y la colaboración relevante del recurrente en el caso de que no acertara en sus primeros golpes con el contundente instrumento que empleaba. Y, de otro lado, interviniendo activamente en una segunda fase de la agresión cuando la víctima cayó inconsciente en el suelo debido a la acción del menor, instante en que el acusado, que se mantenía a la expectativa, propinó patadas al sujeto que se hallaba inerte sobre el pavimento.
Por consiguiente, aun siendo cierto que los golpes más determinantes los propinó el menor que inició la agresión con el bate de béisbol, la existencia de un plan conjunto previo en el que intervino el recurrente, su control y supervisión de la acción cuando el menor agredía con el bate a la víctima, y su intervención en la segunda secuencia de los hechos constatan su coautoría. De modo que aunque no propinara los golpes que, al parecer, conllevaron mayor riesgo para la vida del denunciante, sí han de serle también atribuidos al procesado, de acuerdo con el principio de imputación recíproca, que lo hace responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan con arreglo a la distribución de funciones.
Resulta, pues, patente que el acusado es coautor de la tentativa de homicidio.
5. También, según ya se ha anticipado, cuestiona el impugnante que el acusado haya actuado con dolo homicida. La defensa sostiene que al no haber agredido con el bate de béisbol a la víctima no cabe inferir que hubiera buscado su muerte ni tampoco que la hubiera asumido. E incide que en ni siquiera actuó con dolo eventual, por lo que solo cabría hablar, a lo sumo, de culpa consciente.
Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".
"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).
"...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".
Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".
"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".
"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo.
Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado" (STS 69/2010, de 30-I). Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.
Aplicando los criterios precedentes al caso concreto, deviene claro que la alegación de la defensa carece de fundamento en el presente supuesto, ya que el acusado convino con el menor Robert y con los otros implicados participar en la agresión que con el bate de béisbol iba a iniciar aquél. De modo que era una de las personas que estaba a la expectativa para cubrir la acción de Robert y auxiliarle si fuera preciso para culminarla. El recurrente le esperó junto al bar con los otros sujetos y, después de que el referido menor le propinara cuando menos dos golpes en la cabeza con el bate de beisbol a la víctima, se acercó con los otros y le propinó patadas y otros golpes cuando la víctima se hallaba inerte en el suelo.
Por tanto, la tesis de la parte recurrente no puede compartirse. En efecto, sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; y 140/2010, de 23-2).
Las características, peso y dimensiones de un bate de béisbol y la acción agresiva con él sobre la cabeza de la víctima, propinándole fuertes golpes, obligan a inferir con una base muy razonable y sólida que el menor y las personas que lo apoyaban actuaron con el ánimo requerido por el tipo delictivo. Pues es de conocimiento común, aplicando las máximas de la experiencia, que la acción de golpear fuertemente sobre la cabeza de una persona con un bate de béisbol pone en grave peligro su vida (elemento intelectivo del dolo); de lo cual sólo cabe colegir que en el momento de la agresión el acusado estaba, cuando menos, aceptando o asumiendo la probabilidad de causarle la muerte (elemento volitivo del dolo).
Y si bien es cierto que el ahora recurrente no fue quien propinó personalmente los golpes con el bate de béisbol, sí que fue una de las personas que planificó la acción con el menor de edad y lo apoyó después en el lugar de los hechos. Y ello hasta el punto de que, después de presenciar cómo Robert golpeaba a la víctima con el referido instrumento, y aprovechándose de que ya se hallaba inerte en el suelo, le propinó junto con los otros patadas y otros golpes, completando así la agresión que habían planificado.
Como dato corroborador de lo expuesto es suficiente con comprobar la gravedad y variedad de las lesiones causadas: hematoma subdural en tentorio y subgaleal temporal derecho, hematoma epidural izquierdo, múltiples focos contusivos temporales bilaterales, parietal y frontal izquierdo, fractura transversa de peñasco derecho con neumoencefalo izquierdo como signo indicativo de fractura de peñasco, fractura multifragmentaria de la escama del temporal, fracturas faciales múltiples de huesos propios y del tabique nasal, fractura del arco zigomático derecho, ocupación de celdillas etmoidales y seno esfenoidal, herida corto-contusa en región fronto parietal derecha y herida occipital.
El propinar una paliza de esta naturaleza y entidad, valiéndose además de un instrumento contundente, conlleva, obviamente, un peligro concreto para la vida de la víctima que es conocido por los agresores, quienes con su intervención están asumiendo un más que posible fallecimiento del agredido, maxime si se pondera que tres de las lesiones fueron consideradas mortales.
Esta Sala ha apreciado el dolo homicida en supuestos similares. En concreto, en un supuesto afín al presente por tratarse de una agresión valiéndose también de un palo de béisbol, estimó que existía dolo homicida la sentencia 690/2009, de 25 de junio.
El motivo primero, a tenor de lo que antecede, se desestima.
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