Penal – P. General. Complicidad. Coautoría.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

SEGUNDO.- (...) No obstante ello y permitiéndolo el presente motivo por infracción de ley, surge la cuestión de si el ahora recurrente goza del dominio propio de la coautoría o por el contrario su aportación no supera los límites de la complicidad.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio, que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

Por el contrario, s erán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Así viene recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la que también se afirma que en la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. El co-dominio del hecho supone que todos y cada uno de los intervinientes dominan el hecho. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo ya que de otro modo no se podría afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte durante la preparación daría lugar a la cooperación necesaria y los demás aportes que no sean esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación deberán considerarse complicidad (Cfr. Sentencia 370/2007, de 23 de abril).

Y si aplicamos la doctrina jurisprudencial expuesta a la conducta que se atribuye al ahora recurrente puede afirmarse que ha participado prestando su cooperación voluntaria para el éxito del plan delictivo de su jefe, sin que su aporte pueda calificarse de esencial o imprescindible, y sin que pueda atribuírsele el dominio funcional del hecho propio de la coautoría. Es bien expresiva, a estos efectos, la declaración depuesta por el perjudicado que puede leerse en el acta del juicio oral unido al Rollo de Sala y en la que, refiriéndose a Jose Manuel, dice " Jose Manuel no estaba en el paripé y en el Club tampoco estaba, Jose Manuel aparece en el asalto final".

Así las cosas, no concurren en el recurrente los elementos precisos para poder sustentar la calificación de coautor en el delito de estafa y si los que caracterizan la participación como cómplice, en conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Código Penal.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

Leer más

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Nexo causal. Falta de diligencia del sujeto pasivo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 249 y 250.5º del Código Penal.

Se dice que no existe nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado, en la hipótesis de la sentencia, y el perjuicio experimentado por el Sr. Juan Antonio, habiendo incumplido éste la obligación de reaccionar diligentemente frente al engaño del que estaba siendo objeto y se alude al principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Se añade, entre otros extremos, que el denunciante era consciente de que los cuadros no valían 950.000 euros y no obstante ello, pasados unos días decidió prestar a Segundo los 400.000 euros por lo que no guardó la diligencia que le era debida.

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. Y en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, aparecen descritos los datos que sustentan la concurrencia de los elementos que caracterizan al delito de estafa.

Ha habido un engaño bastante, al crear los acusados una puesta en escena que no respondía a la realidad, con entidad para que el perjudicado confiara en la solvencia de quien le solicitaba un préstamo, aparentemente garantizado, cuando todo respondía a fabulación planificada para conseguir error en el perjudicado con la consiguiente entrega de una importante suma de dinero, con evidente el ánimo de lucro.

El nexo causal que se cuestiona en el motivo surge sin dificultad del relato fáctico ya que la mendacidad de las maniobras planificadas por los acusados para crear error en el perjudicado fueron bastantes para que se produjera el desplazamiento patrimonial.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo no es aplicable al supuesto que ahora examinamos.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 319/2013, de 3 de abril, que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

En el caso no se trata de un error burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas normales intelectualmente, sino que se logró un conocimiento deformado de la realidad por causa de las maquinaciones mendaces de los acusados, idóneas para la consecución del fin perseguido Por todo lo que se deja expresado el motivo debe ser desestimado.

Leer más

Penal – P. Especial. Delito de violación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO. -El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de los arts 178 y 179 CP.

1. El recurrente alega, como fundamento de la impugnación, que no existió penetración ni falta de consentimiento de la víctima, sino que solo hubo meros tocamientos y rozamientos consentidos, fruto de los cuales eyaculó sobre las piernas de la misma, circunstancia por la cual los peritos detectaron una mancha de esperma en su compresa. Y concluye diciendo que al menos existe una duda razonable sobre la certeza de los hechos ante la que debe prevalecer la presunción de inocencia.

2. El cauce casacional empleado por el recurrente impone la intangibilidad de los hechos declarados probados, que deben ser respetados en su integridad, orden y significación, cualquiera que sea la parte de la sentencia en la que consten.

El alegato del recurrente hace caso omiso del relato de hechos probados, en el que, tras señalar que la víctima se hallaba mareada a causa de las bebidas alcohólicas y hachís consumido, se afirma textualmente que " Bárbara trató de levantarse para marcharse, lo que le fue impedido por Gervasio, que procedió a forcejear con Bárbara, sujetándola primero por las muñecas y antebrazos y procediendo a abrirle las piernas a continuación y, tras apartar la braga de su zona genital, introdujo su pene en la vagina de Bárbara, contra la voluntad de ésta, que mostraba oposición verbal y física a las pretensiones sexuales de Gervasio ".

3. El art 178 CP. castiga como responsable de agresión sexual a "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación...". Y el subtipo agravado que recoge el art. 179 CP entra en juego "Cuando la agresión sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías..."

Los hechos que se describen en el factum son incardinables en los tipos penales impugnados, puesto que revelan que el acusado tuvo acceso carnal por vía vaginal con la víctima, empleando para vencer su resistencia la fuerza física. A este respecto conviene señalar que la Jurisprudencia no requiere que la violencia sea irresistible, sino que sea eficaz para inhibir o paralizar cualquier atisbo de resistencia, lo que aquí aparece claro, teniendo en cuenta el estado en que se hallaba la víctima que debilitaba su defensa.

Por consiguiente, el Tribunal de instancia no ha incurrido en error de derecho alguno.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Leer más

Penal – P. Especial. Procesal Penal. Delito de violación. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Pruebas preconstituidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- (...) Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STSnº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. Recuerda la sentencia de esta Sala 18-4-2013, nº 324/2013 que el Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 163/2004, de 4 de octubre, FJ 9)".

Por tanto, para constatar que se dan todas las exigencias jurisprudenciales, en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, habrá que acudir a la sentencia de instancia, y ésta, en su fundamento jurídico tercero, refiere la presencia -además de la declaración de la víctima como prueba preconstituida sobre la que después hablaremos- de " corroboración objetiva, como lo son las lesiones que Bárbara presentaba en antebrazos, muslo y muñeca, que se desprenden del informe de urgencias obrante al folio 43 de las actuaciones, emitido al día siguiente de haberse producido los hechos y en el que se evidencian dichas lesiones, que resultan plenamente compatibles con la versión de los hechos ofrecida por la víctima, que dijo que en el forcejeo Carlos la llegó a sujetar por las extremidades superiores y que le abrió las piernas a la fuerza, expresándose en el citado informe que la víctima presentaba arañazos en ambos antebrazos y muslo derecho y eritema en muñeca derecha de probable origen opresivo. Y dicho informe de urgencias, que fue ratificado en el acto del juicio por la médico Dª Eva, coincide en la descripción de sus lesiones, por lo demás, con lo que se expresa en el informe médico forense obrante al folio 44 de las actuaciones." Y aún señala el tribunal de instancia que la verosimilitud de la víctima se refuerza, aún más, en la medida en que no atribuyó directamente todas las lesiones que presentaba a la actuación del acusado, sino que dijo, simplemente, que ella no tenía ninguna lesión antes de la agresión y que no sabía si las lesiones en brazos y muslo se producirían en el forcejeo con él, añadiendo incluso que las lesiones en rodillas debió producírselas cuando se cayó al suelo al huir de Gervasio. Ninguna duda cabe, pues, en relación con que las lesiones de brazos, muñeca y muslo derivaron de la fuerza empleada por Gervasio, pues la denunciante no tenía lesión alguna antes de los hechos y las que presentaba después en esas zonas anatómicas son plenamente compatibles con su relato, como ya hemos señalado.

4. Como apunta el Ministerio Fiscal, las llamadas " pruebas preconstituidas" son aquéllas cuya práctica no tiene lugar ante el Tribunal juzgador, sino ante el Juzgado de Instrucción, y están previstas para aquéllos casos en los que ya en la fase sumarial se advierta la imposibilidad o dificultad de reproducción en el juicio oral, tanto en el Procedimiento Ordinario (art. 448 LECrim) como en el Abreviado (art. 777 LECrim).

Concretamente en el ámbito del Procedimiento Ordinario, el art. 448 LECrim. se refiere a la prueba de testigos con imposibilidad de concurrir a dicho acto por haber de ausentarse del territorio nacional, exigiendo dicho precepto que se practiquen asegurando la posibilidad de contradicción de las partes. Y su introducción en el juicio oral ha de tener lugar por la vía del art. 730 LECrim. a través de la lectura de esas declaraciones, o, en su caso, mediante la reproducción del DVD en el que han sido grabadas las declaraciones.

En el presente caso la testigo víctima de los hechos, natural de Canadá, ya manifestó en sede policial que se hallaba en España de vacaciones y que regresaría a su país de origen el 20 de agosto, por lo que el Juzgado instructor dispuso la práctica de prueba preconstituída, oyéndola en declaración a presencia del Ministerio Fiscal y del letrado defensor del imputado, quienes a través de un intérprete pudieron formularle las preguntas oportunas, siendo grabadas sus declaraciones en formato DVD, según figura a los folios 35 y siguientes de la causa.

En su escrito de calificación provisional, el Ministerio Fiscal interesó la declaración de la víctima a través de videoconferencia o, en su defecto, tras visionar el DVD de la prueba preconstituída, llevándose a efecto esto último, sin que formulara ninguna protesta el letrado de la defensa, la cual en su escrito se había adherido a la petición de prueba del Fiscal.

Por tanto, no cabe oponer ninguna objeción a la validez de la prueba preconstituida de la declaración de la víctima, al haberse practicado con las debidas garantías procesales.

Consecuentemente, con la sala de instancia hay que coincidir en que en este caso el testimonio de la víctima constituye prueba de cargo, válida y racionalmente valorada, susceptible desvirtuar el derecho la presunción de inocencia del denunciado, condenado y recurrente.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Leer más

Penal – P. Especial. Blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. Participación de actos de blanqueo. Distinción entre actos neutrales y conductas delictivas de cooperación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

CUARTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 301 del Código Penal por aplicación indebida. Sostiene que era un constructor de la zona que, en el momento de esta obra, tenía otras más, disponiendo de 25 empleados en la mercantil Amancio Costa, S.L., y que se limitó a hacer uso de su trabajo legal, sin que exista desfase alguno entre el presupuesto, los materiales y la facturación.

1. El artículo 301 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, castiga al que "adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas que éstos tienen su origen en un delito grave", y al que "realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito". En la definición legal se hace referencia no solo a unas modalidades determinadas de conducta, sino también a una concreta finalidad, que es predicable tanto de "cualquier otro acto", como de las acciones consistentes en adquirir, convertir o transmitir. Así ha sido entendido por esta Sala (STS nº 1080/2010): " es claro que la finalidad ha de estar presente en todo acto de blanqueo. Incluyendo la adquisición, conversión o transmisión ".

La participación en actos de blanqueo puede plantear la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

Se decía en la STSnº 34/2007, respecto de los llamados actos neutrales que " La doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución ". Y se argumenta, más adelante, que "... la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc ".

La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.

2. En el caso, el recurrente viene a sostener que su conducta integra un acto puramente neutral. Sin embargo, y además de lo ya dicho en el fundamento jurídico anterior, de la sentencia resulta que conocía que Victorino y su esposa María Consuelo procedían a convertir importantes cantidades de dinero procedentes del narcotráfico en bienes inmuebles realizando pagos mediante una entidad mercantil aparentemente no relacionada con ellos. En ese marco de conducta de los terceros, que exterioriza ya una finalidad delictiva, el recurrente aportó su profesión como constructor para facilitar el tránsito de ese dinero desde el metálico hasta su transformación en un inmueble de nueva construcción, aceptando que los pagos figuraran como realizados por una mercantil a pesar de que sabía que la obra se realizaba para el matrimonio formado por Victorino y María Consuelo, siendo ésta quien continuaba ocupándose del desarrollo de las obras. Con lo cual, llevó a cabo una conducta que contribuía a facilitar la lesión del bien jurídico mediante la ocultación del origen delictivo del dinero a través de su conversión en un bien inmueble de nueva construcción. En otras palabras, ejecutó directamente un acto de blanqueo de esas cantidades procedentes del tráfico de drogas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Leer más

Penal – P. General. Atenuante de dilaciones indebidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

QUINTO.- En el quinto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 21.6º del Código Penal en tanto que no se aplicó como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas. Señala que los hechos investigados tienen origen en la deducción de testimonio de particulares del juzgado Central de instrucción nº 5 del año 1999. Que presta declaración como imputado, por primera vez en el año 2004 y realiza una última declaración en el año 2011. Y que Vigilancia Aduanera tardó dos años en emitir su informe.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Conforme al artículo 10.2 de la Constitución, el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STSnº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Aspecto este último que ha de ser objeto de especial atención en casos de delitos graves que requieran una investigación que, por sus propias características, resulta dificultosa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, (STS nº 981/2009, de 17 de octubre) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre.

2. En el caso, el recurrente no designa periodos de paralización injustificados o un exceso de tiempo invertido en la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad resultara patente desde un primer momento. El Tribunal se limita a hacer referencia al inicio del procedimiento en el año 2002, y a que no se trata de un retraso cualificado. El Ministerio Fiscal señala que la comisión rogatoria a Suiza supuso un retraso, que eran varios los acusados y que fue necesario realizar varios informes periciales acerca de la capacidad económica de cada uno de ellos. Aunque ha de tenerse en cuenta la duración total del proceso, y en el caso es un elemento relevante, la regulación legal de la atenuante exige que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Y, en el caso, tal complejidad resulta tanto de la propia naturaleza del delito investigado, junto a la existencia de varios imputados, como de la necesidad de practicar varias diligencias de investigación que requerían periodos dilatados de tiempo, como ocurrió con las periciales y la comisión rogatoria.

De lo expuesto se desprende que, si bien es posible la apreciación de la atenuante simple, como ha hecho el Tribunal de instancia, no queda justifica la atribución a la duración total del proceso de los efectos propios de una atenuante muy cualificada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Leer más

Penal. Táfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

NOVENO: No obstante lo anterior es necesario destacar que todas las papelinas de cocaína que pueden imputarse a la recurrente: la entregada a Feliciano y Bernardo, y la vendida a Claudio, así como las 7 halladas tras la barra, individualmente consideradas, su pureza no rebasaría el limite de la dosis mínima psicoactiva dado su porcentaje de pureza del 5,41%. Así la primera de ellas seria 8,65 mgs, la segunda 1,08 mgr, y cada una de las 7 restantes 13,53 mgs, es cierto que al estar todas destinadas al tráfico deben ser consideradas globalmente. En efecto cuando se trata de la tenencia de drogas con destino al tráfico habrá de estarse a la cantidad total y al porcentaje de principio activo de las sustancias poseídas, por más que éstas estuviesen distribuidas en mayor o menor numero de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de ellas contuviera una cantidad de droga que no superase el limite establecido jurisprudencialmente para establecer la "nocividad·, nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero una sola pepelina y nada impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las papelinas a una misma persona (STS. 342/2008 de 12.6). Así SSTS. 822/2012 de 31.10, y 1276/2009 de 21.12, que precisaron que ha de tenerse en cuenta la cantidad total imputables a los acusados, sin que quepa dividir el numero de papelinas halladas sino que han de sumarse todas con las debidas precauciones para determinar su pureza, lo que nos daría en el caso concreto un total de 114,37 mgs, poco más del doble del mínimo psicoativo.

Ello ha de llevarnos a la posibilidad de aplicar el párrafo 2º del art. 368 CP, que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Leyde Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como se sugiere en la STSde 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo. Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho", entendemos que se cumple, pues se trata de la entrega de dos papelinas de cocaína y la posesión de otras siete que reducidas a pureza, supera la dosis mínima psicoactiva solo muy ligeramente. Por tanto, tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud publica, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. No es obstáculo que los hechos sucedan en establecimiento abierto al público por cuanto la Ley permite aplicar el subtipo atenuado a todos los casos en que concurran los supuestos del art. 369 CP, que constituyen auténticos subtipos agravados.

En efecto al legislador cuando se refiere a la escasa entidad del hecho se está refiriendo también a todas las circunstancias fácticas concominantes del supuesto concreto. La mayor o menor entidad del hecho ha de determinarse valorándose el propio hecho en sí con arreglo a la descripción que se contenga en el factum, es decir, con arreglo al verdadero hecho real por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del supuesto -antijuricidad o grado de culpabilidad del delincuente; y el legislador, al establecer el marco penal abstracto ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado.

En conclusión debe entenderse concurrente el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales poco sabemos pero si lo suficiente. Que nació el 20 de agosto 1956, y que se trata de una delincuente primaria, sin antecedentes por delito algún.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.

Leer más

Penal. Táfico de drogas. Autoría. Punición de la modalidad omisiva de comisión por omisión u omisión impropia. Principio de igualdad ante la ley.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

OCTAVO: En el caso presente la entrega de las dos papelinas de cocaína por parte de esta acusada, camarera del local, debe entenderse probada por la testifical de los agentes de policía que presenciaron los hechos, pero la sentencia le atribuye, además, la disponibilidad exclusiva de las 7 papelinas de cocaína con peso cada una de ellas de 0,25 gramos y los 5,75 gramos y 0,10 gramos de hachís, por ser la persona que controlaba la zona de la barra, donde tras el registro practicado por la policía se ocuparon.

Esta inferencia que realiza la Sala de atribuir a la camarera Frida la posesión exclusiva de tales sustancias solo por el lugar donde es ocupada -la misma zona de la barra de donde sacó las dos papelinas que aquella entregó personalmente a clientes del Bar-, como el propio Ministerio Fiscal reconoce en su detallado escrito de impugnación, no parece muy razonable, dado que en el Atestado policial también se hace constar la presencia en el Bar no solo de otra camarera - Mercedes - con antecedentes policiales, precisamente, por trafico de drogas, que fue detenida, aunque no procesada, ni acusada por el Ministerio Fiscal -sino de los propietarios del establecimiento, el matrimonio formado por Victorio y Pilar - que han sido acusados, aunque finalmente absueltos, a pesar de existir algunos datos especialmente significativos: como que ya en los dos años anteriores la policía Nacional había incautada a personas que frecuentaban el Bar, dosis de cocaína y hachís: la conversación que la policía destaca mantuvo la propietaria el mismo día de los hechos con la persona que según la Policía suministraba la sustancia, que la propia policía en las actas de aprehensión de las distintas sustancia, la relativa a las 7 papelinas (folio 131) se atribuye su posesión, no a la camarera, sino a dicha propietaria, Pilar, y que incluso el propio Juez Instructor en el auto de procesamiento (folios 679-680) solo imputó a la recurrente la entrega de aquellas dos papelinas de 0,16 y 0,02 gramos de cocaína, no siendo ocioso recordar como esta Sala sentencia 888/2009 de 16.9,en casos en que mientras un sujeto lleva a cabo los actos de venta en el interior del bar, el propietario o encargado, permanezca, presenciando y consintiendo los actos de venta de papelinas, implica que el segundo posee el dominio funcional del hecho, ya que como propietario del bar podría impedir la realización de actos de venta en el mismo. Contribuyó pues, -dice la sentencia- de forma esencial a la comisión del delito, proporcionando al coacusado un medio, cual es un establecimiento abierto al público, que le iba a facilitar la multiplicación de ventas de papelinas.

Y si ello se ha argumentado con respecto a la modalidad estrictamente activa, también ha admitido este tribunal -STS. 1153/2009 de 12.11 - para estos supuestos la punición de la modalidad omisiva de comisión por omisión u omisión impropia. Y así, en la sentencia 2341/2001, de 11 de febrero de 2002, se estimó que la autoría de la recurrente podía también fundamentarse en el art. 11 del C. Penal, dado que era conocedora del tráfico ilegal, pues estaba presente en el local con asiduidad. Bajo tales condiciones, la recurrente, propietaria del establecimiento, era garante de que en el mismo no se cometieran delitos de esta gravedad, pues la obligación de impedir la comisión de tales hechos surge del amplio concepto de favorecimiento del tráfico de drogas que prevé como alternativa típica el art. 368 del C. Penal. Por tanto concluye que al poner las dependencias del bar a disposición del coacusado para que, a su presencia y con su asentimiento, vendiera de forma reiterada papelinas de cocaína, se subsume en el subtipo agravado.

Ahora bien que la sentencia recurrida haya absuelto a los propietarios del local, no puede servir para exonerar de responsabilidad a la recurrente, quien, aun no teniendo la posesión exclusiva de las papelinas de detrás de la barra, era evidente que sí tenia disponibilidad sobre las mismas, como se acredita por la vigilancia policial que pudo apreciar como las dos papelinas que entregó a clientes del Bar las sacó de esa zona de la barra, inferencia, que en ese aspecto, debe considerarse lógica y racional.

En efecto, se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC.88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Leyno "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Leyno se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

Consecuentemente los hechos pueden subsumirse en el tipo previsto en el art. 368 CP. -sustancia que causa gran daño a la salud-, y art. 369.1.3 al producirse en un establecimiento abierto al público, por una persona que trabajaba en el mismo, sin que por el numero de papelinas y composición de las mismas pueda considerarse una actividad puntual y ocasional.

Leer más

Penal. Táfico de drogas. Escasa cuantía de la droga. Conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Cuestión distinta y con ello analizamos los motivos segundo y tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. Es si esos presupuestos fácticos pueden sustentar una condena por dicho precepto, al ser la cantidad de cocaína, 0,16 gramos, de una pureza que se desconoce- al no haber sido apreciada en el informe analítico -inferior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia a estos efectos.

El motivo deberá ser estimado.

En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de 20.4, debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro - aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98).

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7).

En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante.

Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD (SSTS. 1168/2009 de 12.11, 1303/2009 de 4.12; 615/2008 de 8.10; 720/2006 de 12.6; 118/2005 de 9.2).

Como ya se ha adelantado el motivo debe prosperar. En efecto, aunque hemos señalado que la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba pericial analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluya toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a lo establecido por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Así en SSTS. 380/2009 de 16.4, 23.12.2008, 30.6.2005, 10.7.2002, se señala que la ausencia de analítica sobre el porcentaje activo de la droga ocupada no impide que a la vista de la cantidad de droga ocupada y otros datos se puede inferior razonadamente que se sobrepasó los limites del principio de insignificancia (SSTS. 280/2007 de 27.3, 687/2007 de 17.7), si bien esto es así, ello no será posible cuando la sustancia incautada al acusado sea tan significativamente escasa como en el caso que examinamos: 0,16 gramosó 160 miligramos de cocaína, cantidad de la que no se puede colegir que la cantidad de cocaína pura superase los 50 mgs, pues bastaría con que la riqueza de droga fuese inferior al 32% -hipótesis que no cabe en modo alguno descartar, habida cuenta que la papelina se incautó en el último eslabón del largo proceso del tráfico prohibido, cual es la venta al menudeo, cuyos porcentajes de pureza son ínfimos -para que la cocaína pura ocupada en la cause fuese inferior a los 50 mgs- ver SSTS. En casos de cantidades semejantes: 114 mgs, sentencia 1168/2009 de 12.11, 130 mgs. Sentencia 295/2006 de 15.3, 120 mgs. Sentencia 481/2006 de 28.4, 171 mgs. Sentencia 191/2006 de 21.2, 130 mgs. Sentencia 119/2006 de 13.2.

En el caso presente en los análisis periciales no se consigna porcentaje alguno de pureza a efectos de determinar si los 160 mg. superaban el principio activo, y si -como el propio Ministerio Fiscal razona en su escrito de impugnación- se aceptara la inferencia de que la papelina entregada por Bernardo debía tener la misma pureza que las encontradas detrás del mostrador, pues de ahí se la proporcionó la camarera del local Frida, esto es 5,41%, la pureza resultante de la papelina de 160 mgs, seria de 8,65 mgs, por la que estaría notoriamente por debajo del limite jurisprudencialmente establecido para la insignificancia: 50 mgs.

Leer más