Penal. Táfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

NOVENO: No obstante lo anterior es necesario destacar que todas las papelinas de cocaína que pueden imputarse a la recurrente: la entregada a Feliciano y Bernardo, y la vendida a Claudio, así como las 7 halladas tras la barra, individualmente consideradas, su pureza no rebasaría el limite de la dosis mínima psicoactiva dado su porcentaje de pureza del 5,41%. Así la primera de ellas seria 8,65 mgs, la segunda 1,08 mgr, y cada una de las 7 restantes 13,53 mgs, es cierto que al estar todas destinadas al tráfico deben ser consideradas globalmente. En efecto cuando se trata de la tenencia de drogas con destino al tráfico habrá de estarse a la cantidad total y al porcentaje de principio activo de las sustancias poseídas, por más que éstas estuviesen distribuidas en mayor o menor numero de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de ellas contuviera una cantidad de droga que no superase el limite establecido jurisprudencialmente para establecer la "nocividad·, nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero una sola pepelina y nada impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las papelinas a una misma persona (STS. 342/2008 de 12.6). Así SSTS. 822/2012 de 31.10, y 1276/2009 de 21.12, que precisaron que ha de tenerse en cuenta la cantidad total imputables a los acusados, sin que quepa dividir el numero de papelinas halladas sino que han de sumarse todas con las debidas precauciones para determinar su pureza, lo que nos daría en el caso concreto un total de 114,37 mgs, poco más del doble del mínimo psicoativo.

Ello ha de llevarnos a la posibilidad de aplicar el párrafo 2º del art. 368 CP, que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1° de la Leyde Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como se sugiere en la STSde 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo. Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho", entendemos que se cumple, pues se trata de la entrega de dos papelinas de cocaína y la posesión de otras siete que reducidas a pureza, supera la dosis mínima psicoactiva solo muy ligeramente. Por tanto, tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud publica, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. No es obstáculo que los hechos sucedan en establecimiento abierto al público por cuanto la Ley permite aplicar el subtipo atenuado a todos los casos en que concurran los supuestos del art. 369 CP, que constituyen auténticos subtipos agravados.

En efecto al legislador cuando se refiere a la escasa entidad del hecho se está refiriendo también a todas las circunstancias fácticas concominantes del supuesto concreto. La mayor o menor entidad del hecho ha de determinarse valorándose el propio hecho en sí con arreglo a la descripción que se contenga en el factum, es decir, con arreglo al verdadero hecho real por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del supuesto -antijuricidad o grado de culpabilidad del delincuente; y el legislador, al establecer el marco penal abstracto ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado.

En conclusión debe entenderse concurrente el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales poco sabemos pero si lo suficiente. Que nació el 20 de agosto 1956, y que se trata de una delincuente primaria, sin antecedentes por delito algún.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse.