lunes, 29 de noviembre de 2010

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
SEGUNDO.- Se desarrolla en cuatro motivos al amparo del art. 469.1,2° de la LEC. En el primero se invoca la infracción del art. 216 de LEC, por vulneración del principio de justicia rogada, ya que ante la falta de prueba por parte de la Comunidad actora, que acredite las supuestas cantidades adeudadas, por cada local, la Audiencia en lugar de desestimar la demanda procede a realizar una labor de subsanación que le lleva a condenar por una cantidad semejante a la solicitada por la actora. En el segundo, denuncia la infracción del art. 218 de la LEC, por el erróneo e incompleto razonamiento lógico-jurídico del Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, cuando pretende determinar la supuesta cantidad dineraria debida por la demandada, teniendo en cuenta que la actora no ha cumplido con su deber de acreditar la exigibilidad de las cuotas y aportar la liquidación de las mismas detallando el período de devengo.
Ambos se desestiman.
de Enjuiciamiento Civil, en los preceptos que se invocan como infringidos, contempla dos de los principios informadores del proceso civil, principio dispositivo y principio de aportación, desde la perspectiva de su efecto, esto es, de la vinculación del Tribunal a la pretensión procesal delimitada por las partes, teniendo el Tribunal que respetar el objeto del proceso, delimitado por la pretensión y la oposición del demandado a la misma, en la sentencia que lo decida, y basar su decisión en los hechos alegados por la partes y en las pruebas practicadas a instancia de las mismas.
La Ley
La primera consecuencia es la correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la sentencia (art. 218 LEC), teniendo en cuenta que el principio dispositivo consagrado en el art. 216 de la LEC supone únicamente que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, sin que ello determine que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio (ATS 31 de octubre 2006). El artículo se limita a establecer el principio de justicia rogada y no se refiere a la apreciación o valoración de la prueba o a la necesidad de la misma, de tal forma que no se contradice si la sentencia decide el asunto dentro del ámbito fáctico y jurídico con que fue planteado y debatido en el litigio con independencia de cuál de las partes litigantes hubiera propuesto la prueba o pruebas determinantes.
La segunda aparece vinculada al principio de aportación de prueba, cuya desatención puede dar lugar a la emisión de una sentencia adversa para la parte, y consecuentemente con este principio de aportación, la aplicación del art. 217 de la LEC cuando no se acredite suficientemente los hechos impeditivos, dictando una resolución que atienda a la actividad de las partes en el ámbito probatorio conforme a los requisitos internos que impone la sentencia de exhaustividad, la congruencia y la motivación.
Pues bien, ninguno de estos requisitos está ausente en la sentencia que se recurre: exhaustiva, congruente y con la motivación necesaria, y ninguno de los preceptos invocados ha sido infringido. En primer lugar, el respeto al principio de que la justicia civil es rogada, con sus repercusiones en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, no impide al Juez hacer las valoraciones pertinentes en orden a determinar, mediante los datos de prueba, la deuda que la recurrente tiene frente a la comunidad, al margen de la corrección de los datos tomados en consideración para ello, que nada tienen que ver con la norma que se dice infringida, o de la desafortunada motivación o razonamiento de la sentencia sobre lo que es objeto de reclamación, cuando es la propia Sala la que disipa cualquier duda al respecto fijando una cantidad inferior a la reclamada en la demanda.
Tampoco infringe el artículo 218 puesto que la sentencia resulta congruente con lo que las partes reclamaron. La sentencia no "otorga o concede más de lo pedido" puesto que la Comunidad actora solicitó la cantidad debida de 36.545,02 euros y la sentencia concede otra inferior, salvo que la incongruencia se mida en función de una liquidación distinta de la deuda, ajustada a los intereses de quien recurre. El hecho de que no se haya pronunciado en sentido favorable a estos intereses, no significa que no haya dado respuesta a las cuestiones planteadas o que la sentencia no está motivada suficientemente o sea incongruente.
TERCERO.- En el tercero, plantea la recurrente la infracción del art. 465.4 LEC, por la vulneración del principio de la "reformatio in peius" en cuanto la sentencia entiende que las certificaciones del saldo deudor aportadas no recogen liquidación alguna, frente a lo cual, la Audiencia, en lugar de desestimar la demanda, realiza una labor de subsanación que le lleva a reflejar una condena al pago de una cantidad que se semeja a la solicitada por la actora sin tener en cuenta si es exigible, líquida y real. Frente a ello, la recurrente realiza un pormenorizado análisis de los documentos aportados en el procedimiento en relación con cada uno de los locales-sótanos detallando lo que correspondería cada local, para llegar a la conclusión de que la Audiencia le condena a una cantidad mayor a la fijada en la sentencia de primera instancia.
El motivo se desestima.
En primer lugar, el principio de la "reformatio in peius", según doctrina reiterada de esta Sala, impide al órgano "ad quem" modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia "tantum devolutum quantum apellatum", que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987, se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental (SSTS 13 de mayo 1992; 7 diciembre 2000; 26 de septiembre 2006; 8 de marzo 2010); principio que tiene en la actualidad plasmación expresa en el art. 465.4 de la LEC. Rige, por tanto, para la segunda instancia, lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, y ello sin duda permite al Tribunal de instancia valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente.
Es razón por la que el Tribunal puede y debe conocer sobre el fondo del asunto en condiciones semejantes a la primera instancia con las limitaciones impuestas por los principios señalados, y que no son del caso, ya que no se ha producido agravamiento alguno de la sentencia apelada por virtud de la dictada en segunda instancia, puesto que la parte dispositiva se limita a confirmar la del Juzgado, salvo en la fijación de la suma debida por cuotas, que no empeora, sino que mejora la situación de la recurrente, al ser menor.
En segundo lugar, la norma que se dice infringida nada tiene que ver con el extenso alegato que en motivo se hace sobre la cantidad debida y exigible, ni sobre el posible error en la consideración fáctica y documental de la misma, pues nada tiene que ver con la prueba ni con el posible error cometido en su valoración por el Tribunal.
CUARTO.- En el cuarto, alega la infracción del art. 217 de LEC, en relación a la vulneración del principio de carga de la prueba. Lo divide en dos subapartados: en el primero en relación a la insuficiencia probatoria por parte de la Comunidad actora que no ha acreditado cual es la base fáctica y documental en la que se basa su pretensión dineraria de condena. Analiza también la recurrente a través de este motivo, de forma detallada, las certificaciones de deuda aportadas por la Comunidad actora, entendiendo que carecen de virtualidad jurídica y son insuficientes para poder probar que la demandada debe la cantidad que se reclama, y tampoco ha acreditado la demandante por otro medio probatorio la veracidad de su deuda su exigibilidad y su liquidación, por ello al no cumplir la actora con la carga probatoria, que le es exigible solo cabe desestimar la pretensión de condena dineraria reflejada en los referidos certificados. En el apartado segundo, se denuncia la inexistencia de notificación de los acuerdos impugnados con anterioridad al 21 de mayo de 2002, de tal manera que en base a las reglas establecidas en el art. 217 de la LEC, corresponde a la Comunidad de Propietarios, la carga de probar la certeza de la existencia de la notificación de los acuerdos detallados en las actas de 20 de diciembre de 1995, y siguientes, o el conocimiento indubitado integro y exacto de las mismas y como no ha cumplido con esa carga probatoria debería haberse estimado la demanda reconvencional.
Se desestima por lo siguiente.
En primer lugar, el motivo no hace sino cuestionar la valoración de la prueba documental llevada a cabo por la Audiencia, especialmente la relacionada con las cantidades adeudadas, que resultan de unas certificaciones no impugnadas, salvo las cuantías, pretendiendo un nuevo pronunciamiento de este Tribunal que resulte más favorable a sus intereses, para convertir en realidad el recurso extraordinario en una tercera instancia; posibilidad que ha sido rechazada reiteradamente por esta Sala (SSTS sentencias de 17 enero 2007; 20 mayo 2008; 2 de marzo 2010, entre otras).
En segundo, la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC (SSTS 15 de junio 2009; 2 de marzo 2010, entre otras), y sucede que pese a la advertida crítica de la sentencia al sistema utilizado en la demanda para la determinación del saldo deudor, lo cierto y evidente es que el propio Tribunal desvanece las posibles dudas en favor del deudor, estableciendo la cifra debida por cada uno de los locales, lo cual supone la valoración de la prueba y la obtención de un resultado que no ha sido cuestionado por el cauce adecuado que no es otro que el del artículo 469, apartado 1, ordinal 4º, de la LEC y cuando se haya producido la conculcación del artículo 24 de la Constitución Española, esto es, en los casos de error patente, arbitrariedad o irracionalidad (SSTS 4 y 22 de diciembre de 2.009; 16 de febrero y 30 de marzo de 2.010).
En tercer lugar, la apreciación de la existencia de la comunicación del acuerdo y de su conocimiento es una "cuestión de hecho", correspondiente a la función soberana del Juzgador de instancia, y la afirmación de que hubo notificación del acuerdo que ahora se impugna, porque así lo deduce la Audiencia "de la simple lectura del recurso", no puede desvirtuarse a través de la cita del artículo 217 de la LEC, puesto que se trata de un hecho que considera acreditado, sin olvidar otras consideraciones complementarias, como es la vinculada a un ejercicio abusivo del derecho por parte de quien, durante siete años, ha obviado algo fundamental cual es la obligación de contribuir al sostenimiento de la comunidad de la que forma parte sin haber impugnado en tiempo la distribución de los gastos, que tienen su origen en el acta de la junta que se impugna y que aporta con la contestación de la demanda, al margen de aquellas otras correspondientes a los años siguientes, que fueron entregadas a solicitud suya por el Administrador de la sociedad.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).
CUARTO.- Carácter temporal de la pensión compensatoria.
(...) La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias es admitida en resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, dos de 17 de octubre de 2008, RC n.º 531/2005 y 2650/2003, y otra de 21 de noviembre de 2008, RC n.º 411/2004) que reiteran la doctrina fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 -citadas para acreditar el interés casacional-. Posteriormente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio que le es consustancial. Esta exigencia obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas, entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la persona beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. En el juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, habrán de ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC. Solo es posible revisar este juicio en casación cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.
La aplicación de esta doctrina determina la desestimación del motivo y del recurso, pues el juicio prospectivo de la Audiencia Provincial acerca de la imposibilidad de que la actora pueda obtener en un plazo concreto (ni siquiera el de 7 años recogido en la sentencia del Juzgado) un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente no es gratuito o arbitrario, sino que se alcanza valorando, con parámetros de prudencia y ponderación, factores concurrentes, de los que menciona el artículo 97 CC, tales como las condiciones subjetivas de la esposa, y en particular, su edad (49 años), la situación de invalidez reconocida como consecuencia de una minusvalía del 33%, su falta de experiencia profesional continuada, y la ausencia de cualificación, los cuales en conjunto le sirven para formar la convicción de que la función de compensar el desequilibrio que corresponde a la pensión compensatoria solo puede entenderse cumplida fijándola con carácter vitalicio.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
QUINTO.- La mercantil recurrente, formuló demanda reconvencional de impugnación de los acuerdos comunitarios y en base a la desestimación de su demanda, plantea en el recurso la infracción del art. 16.4, párrafo 2° de LPH, por falta de notificación de la convocatoria a la Junta de propietarios impugnada, por no estar incluido en el orden del día el referido acuerdo comunitario, y por no obtener el necesario quorum de la unanimidad, así como la falta de notificación fehaciente por la Comunidad del acta de la Junta de 20 de diciembre de 1995, que contenía el supuesto acuerdo que modificaba el sistema o forma de contribución de los gastos comunes; supuestos todos ellos que conllevan, a su juicio, la nulidad de tal Junta, conforme a las sentencias que cita, y no la anulabilidad y consiguiente convalidación por el plazo de treinta días, teniendo en cuenta que este plazo, según la sentencia, había comenzado para la recurrente con anterioridad a la única notificación del acta realizada por la Comunidad en fecha 21 de mayo de 2002.

Los cuatro motivos se analizan conjuntamente. Todos ellos tienen la misma respuesta a partir del conocimiento por la recurrente del acuerdo y de la impugnación extemporánea del mismo, no obstante reconocer que en las sentencias que se citan en los motivos tuvieron una respuesta diferente a la que en la actualidad expresa la Sala de forma reiterada. En estos momentos, la jurisprudencia de esta Sala, conforme recuerda la Sentencia de 18 de marzo 2010, ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de tal forma que se distingue entre "aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable " (SSTS de 10 de marzo de 1997; 5 de mayo de 2000; 14 de febrero de 2002; 10 de noviembre de 2004; 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006, entre otras, en recursos núm. 1183/1993, 2246/1995, 2984/1996, 3047/1998, 1786/1999 y 4775/1999, respectivamente).
La STS 17 de diciembre 2009, a su vez, dispone lo siguiente: "Los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sí debe considerarse que afectan y vinculan a los demandados, porque pese a que se adopta un acuerdo de modificación del sistema establecido en el Título Constitutivo para concretar la contribución de cada propietario al coste de instalación del ascensor por mayoría cualificada, cuando dicha decisión hubiera requerido unanimidad, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando como doctrina más asentada que los acuerdos así adoptados serían meramente anulables, y por tanto convalidados por su ratificación ulterior y por la falta de impugnación de los mismos en el plazo legalmente determinado, propugnando dicha doctrina jurisprudencial (SSTS de 10 de marzo de 1997; 7 de junio de 1997; 9 de diciembre de 1997; 5 de mayo de 2000 y 7 de marzo de 2002 entre otras), un criterio flexible en armonía con las directrices de la Ley de Propiedad Horizontal, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad". En idéntico sentido se manifiestan las SSTS de 25 de enero de 2005; 28 de febrero de 2005; 30 de diciembre de 2005, y 18 de abril de 2007.
Esta última, en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo siguiente: "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia (SSTS de 24 de septiembre de 1991, 26 de junio de 1993, 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000, la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala.
Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002, 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos".
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 293 del Código Penal.
Se alega, en defensa del motivo, que en los hechos que se declaran probados no con concurren los requisitos que son necesarios para apreciar un delito de negación del derecho de información a los socios.
El artículo 293 del Código Penal, que se dice infringido en la sentencia recurrida, dispone lo siguiente: Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

Como antes se ha dejado mencionado, se declara probado, entre otros extremos, que en mayo de 2002, Aureliano pidió a AAA S.L. y a SSS S.L., que aportaran 2.400.000 ptas, cada una, y como a sus representantes legales les pareciera que ya habían hecho suficientes aportaciones, sin que el administrador social realmente les facilitara datos concretos sobre los precios de las compraventas efectuadas y demás gestiones realizadas, se negaron a hacer nuevas contribuciones hasta que les rindiera cuenta de las operaciones, produciéndose, desde entonces, una merma de la confianza que a los demás socios merecía Aureliano hasta entonces, que provocó la ruptura de las relaciones amistosas, ante la demora y negativa de aquel a rendirles las cuenta que le solicitaban. Por ello, el 20 de septiembre de 2002, SSS S.L. y Luis Pedro, requirieron notarialmente a Aureliano, como Administrador único de PPP S.L., para que convocara Junta General extraordinaria, que este convocó para el 25 de octubre siguiente, en una Notaría. El 21 de octubre, AAA S.L. y otros socios requirieron notarialmente a Aureliano para que les mostrara la documentación correspondiente de la sociedad para ejercer su derecho de información, sin que el administrador respondiera a esa solicitud. En el transcurso de la Junta, Aureliano tampoco facilitó información sobre las operaciones de compraventa que había realizado, ni sobre las cuentas de la sociedad.
El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero, se refiere a los requerimientos notariales hechos al acusado, en su condición de administrador único de la entidad PPP, S.L., en relación a la Junta General extraordinaria convocada para el día 25 de junio de 2002, para que les facilitara documentación relativa a los puntos del orden del día incluidos en esa Junta, sin que facilitara los datos requeridos ni antes ni en el acto de su celebración, especialmente en lo que se refería a la aprobación social de la administración que ejercía el acusado, señalando el comportamiento reiterado y persistencia del acusado en negarse a dar cuenta de su gestión hasta el punto que desobedeció los diversos mandamientos judiciales en ese sentido tanto en procedimientos civiles seguidos contra él por los socios oponentes como en esta causa, actitud obstruccionista que se mantuvo hasta la presentación del escrito de conclusiones provisionales de su defensa.
Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1351/2009, de 22 de diciembre y 42/2006 de 27 de enero, que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA. Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital (art. 112 LSA). Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas (art. 122 LSA). El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados.
Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julio, en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones "maliciosa" y "reiteradamente" que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS de 26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Y se expresa que el tipo objetivo de esa conducta típica tiene un elemento negativa o impeditivo al ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social y un elemento normativo consistente en la no existencia de causa legal que lo justifique.
Y esos elementos y los que describen las sentencias de esta Sala a las que se ha hecho mención se pueden apreciar en la conducta del acusado que, como se razona por el Tribunal de instancia, negó la información requerida, cuyo objeto era el ejercicio del derecho de información por parte de los socios y sin que concurriera causa legal que justificara la negativa. Asimismo pone de manifiesto la sentencia recurrida el comportamiento impeditivo persistente y reiterado del acusado a rendir cuentas de su gestión y concretado en relación a la Junta de 25 de octubre de 2002.
Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
TERCERO. El tercer motivo lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por el cauce de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE, y también cuestiona la aplicación del art. 457 del C. Penal, en el que se regula el tipo pena de la simulación de delito.
Aduce el recurrente que su denuncia ante la Guardia Civil de la desaparición de las palas descargadoras no generó actuación procesal alguna, por lo que no se habría consumado el delito imputado, circunstancia que debería haber determinado la absolución.
Pues bien, a ese argumento le ha respondido la Audiencia reduciendo la tipificación delictiva a una mera tentativa de simulación de delito, precisamente por la falta de consumación que el recurrente refiere.

Se ajusta así la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta Sala, que considera la simulación de delito como un tipo penal de resultado, que aparece constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal. Este elemento del tipo ya no se estima, pues, como una condición objetiva de punibilidad sino como el resultado de la acción típica (SSTS. 1916/2002, de 9 de enero de 2003; y 252/2008, de 22 de mayo).
De otra parte, niega que fuera falso el contenido de la denuncia, alegando que realmente le desaparecieron las palas descargadoras y cuando las recuperó cursó los respectivos telegramas a la Guardia Civil, a la entidad arrendataria de las máquinas y a las compañías de seguros.
Los razonamientos del acusado carecen de entidad convictiva alguna. En lo que atañe a la veracidad del contenido de la denuncia, esta Sala se remite a los argumentos probatorios expuestos con respecto al delito de apropiación indebida de la maquinaria, y en concreto a la forma y el estado en que fueron recuperadas.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
TERCERO. (...) En este caso, una vez que los hechos probados permanecen íntegramente en los términos recogidos en la sentencia recurrida, es claro que sí concurren los elementos del delito de estafa, y en concreto en la modalidad agravada del art. 251.1.6ª del C. Penal.
En el relato de hechos, que -insistimos- permanece incólume en esta instancia, se afirma que " se puso de manifiesto que desde hacía tiempo, y a espaldas de Arco Technologies, el acusado Leonardo había creado una empresa denominada Arco 2008 y, como tal empresa, había celebrado con Bruesa Construcciones y con Gracia y Benito sendos contratos de suministro y aplicación e instalación de productos cobrando por ambos servicios. Pero, al mismo tiempo, de manera subrepticia y con el único fin de percibir comisiones, había realizado los pedidos de dichos materiales actuando como agente de ventas de Arco Technologies para Bruesa Construcciones y Gracia y Benito controlando la mercancía una vez que la misma llegaba a las respectivas empresas. De esta manera cobraba dos veces. Una en virtud del contrato de suministro celebrado con Bruesa Construcciones y Gracia y Benito y otra por la correspondiente comisión como Agente de Arco Technologies a esta ultima empresa".

La lectura de ese párrafo del relato fáctico de la sentencia de instancia refleja de forma palmaria el elemento del engaño defraudatorio que cuestiona el recurrente para intentar desvirtuar el delito de estafa.
Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; y 113/2004, de 5-2).
En el caso concreto es claro que sí concurren los requisitos propios del engaño bastante porque el acusado siguió interesando el suministro de la mercancía a la empresa querellante, pero ocultándole que no le iba a dar el destino estipulado con arreglo a su condición de mero agente comercial, sino que iba a utilizarla con el fin de servirla a través de su propia empresa y de cobrar después el dinero en beneficio propio y en perjuicio de la entidad querellante. Asimismo cobraba también unas comisiones que no le pertenecían, dado el fin ilícito a que había destinado el material suministrado por la sociedad perjudicada.
Una vez acreditado que se valió de engaño para que la empresa querellante le siguiera proporcionando el material en su condición de agente comercial, cuando realmente no lo destinaba a tal fin sino a suministrarlo a través de su propia empresa y a cobrar el precio del suministro, es claro que no sólo engañó a la perjudicada sino que consiguió con su engaño el desplazamiento patrimonial de la mercancía en beneficio propio y en perjuicio de la entidad querellante.
Concurren así todos los elementos del delito de estafa: la utilización de un engaño previo bastante generador de un riesgo no permitido para el bien jurídico; este engaño desencadenó el error del sujeto pasivo de la acción, que realizó un acto de disposición patrimonial debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación; el dolo y el ánimo de lucro que impregna la conducta engañosa; y el perjuicio que de ella se derivó para la víctima.
Por consiguiente, es claro que el motivo resulta inasumible.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
6.- (...) Tampoco es acogible la idea de que todo imputado que en el acto del juicio oral se limita a responder exclusivamente a las preguntas de su propio Letrado, negando las declaraciones ofrecidas en la fase de investigación, provoque un extravagante efecto de expulsión de aquellos testimonios que han sido prestados con todas las garantías ante el Juez de instrucción. Indudablemente la Audiencia puede valorar la contradicción observada entre uno y otro testimonio, pues quien a preguntas de su Letrado niega lo declarado con anterioridad, está incorporando por esta vía las declaraciones de las que luego pretende que el Tribunal prescinda.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo - acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción (...) Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988; 161/1990 y 80/1991).
Pues bien, en el presente caso, según se desprende del acta del plenario, el acusado ofreció su versión de los hechos, negó haber vendido las papelinas de cocaína a Pedro Miguel e invocó "... cuestiones suyas" para justificar su cambio de declaración. En definitiva, ninguna duda existe acerca de la posibilidad de valoración por parte del órgano decisorio. Todo ello, se insiste, sin olvidar que la formulación del juicio de autoría non dependió, ni mucho menos, de una supuesta declaración autoincriminatoria que nunca existió (cfr. folios 29 y 30 de la causa), sino de otros elementos de cargo que fueron ofrecidos por el Ministerio Fiscal.
Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
4.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24 de la CE y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El origen de esa lesión hay que situarlo -razona el recurrente- en la denegación de toda posibilidad de que su condena pueda ser revisada por un órgano jurisdiccional superior. Se denuncia así la inconstitucionalidad de la configuración procesal del recurso de casación.
El motivo no es viable.
La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio, recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.
Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.
Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.
La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio, entre otras muchas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio. (STS 587/2006, 18 de mayo).
Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS 480/2009, 22 de mayo, dos cuestiones: Primero, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio. Segundo, que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual".
Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.
Por ello procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 y 2 LECrim).
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
3.- El segundo motivo, con idéntica inspiración que el precedente, sirve de vehículo formal para impugnaciones bien heterogéneas. Buena parte de ellas han sido objeto de ponderación en el apartado anterior. Nuestra atención va a centrarse ahora en la alegada, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, indebida aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.4 del CP.
Razona la defensa que no basta que el relato fáctico describa un mero acto de venta en un establecimiento público, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo.
Anticipemos que tiene razón el recurrente y que el motivo ha de ser estimado.

Como ya dijimos en nuestra STS 831/2007, 5 de octubre, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige -añadíamos en la STS 783/2008, 20 de noviembre - que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.
La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP. En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.
El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».
Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».
En el presente caso, el juicio histórico no ofrece los presupuestos precisos para la apreciación de la agravante. Es cierto que el primero de los apartados del factum atribuye a Segundo y a Jose Ramón la respectiva condición de responsable y encargado del bar La Terracita. Sin embargo, ya hemos dicho (cfr.STS 783/2008, 20 de noviembre) que la simple condición de encargado de un determinado local no es suficiente para la aplicación del tipo agravado. Concurren, además, otra serie de circunstancias que refuerzan la improcedencia de aplicar el tipo agravado. De una parte, no consta que en ese local se desarrollara una actividad, más o menos continua, de difusión clandestina de droga. Es más, el relato de hechos probados se limita a describir exclusivamente dos operaciones de intercambio de cocaína por dinero, sin que existan datos que avalen la idea de una permanencia en la práctica de ese tipo de transacciones o de una estratégica subordinación funcional del establecimiento a la actividad de difusión de estupefacientes. Por si fuera poco, la droga aprehendida ni siquiera lo fue en el interior del establecimiento.
Describe el factum que "... ser realizó una inspección en el local comprobándose que en una de las dependencias del mismo, donde se ubicaba un pequeño despacho, había una puerta metálica a través de la cual se accedía al portal de la comunidad, donde hay un curato de contadores donde se albergan los contadores de la comunidad y del referido local". Es decir, se trata de un habitáculo ajeno al propio establecimiento y al que se accede mediante una puerta que une el bar con la zona común del inmueble en el que aquél se asienta.
En atención a lo expuesto, procede la estimación del motivo, con la consiguiente consecuencia penológica que concretamos en nuestra segunda sentencia.
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
C) Cuestiona la defensa, además, si es lícito el registro de un local de una comunidad de propietarios que es distinto a aquel otro local en el que se desarrolla el operativo de la policía. Se pregunta el recurrente "... hasta dónde puede llegar el registro de una propiedad", concluyendo la ilegalidad del registro.
Pues bien, los límites de la capacidad de injerencia del Estado en el domicilio de cualquier ciudadano han sido abordados por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Como ya hemos recordado en otras ocasiones, (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.
No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (STC 22/1984, 17 de febrero), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» (STC 94/1999, 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.
Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS 436/2001, 19 de marzo, hemos afirmado que «el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.
A la vista de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, parece evidente que el cuarto en el que se albergaban los contadores de la comunidad y del propio local en el que se hallaba el bar La Terracita, mal puede considerarse como una específica proyección del derecho a la intimidad. De hecho, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto muy similar al que ahora es objeto de enjuiciamiento, concluyendo que los cuartos contadores de un local de esparcimiento no están protegidos por la garantía constitucional (ATS 219/1996, 7 de febrero).
No existió, por tanto, vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), ni quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
SEGUNDO.- (...) Debe añadirse en cuanto al segundo y al tercer motivo que pretenden poner en evidencia principios fundamentales de la responsabilidad civil médica, que ni han sido aplicados en la sentencia, ni responden a los criterios establecidos por la jurisprudencia más reciente de esta Sala sobre la materia.
Como señala la Sentencia de 20 de noviembre de 2009: 1º) En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008).

2º) El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008). En el presente caso, se explica el daño y la actuación del facultativo que le intervino, habiendo descartando las pruebas cualquier mala praxis causalmente vinculada a las lesiones padecidas por el actor.
3º) Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio 2009); aspectos estos que no han sido cuestionados en el recurso ni en la sentencia.

domingo, 28 de noviembre de 2010

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2010 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).
SEGUNDO.- (...) El delito de estafa es un delito de resultado que admite formas imperfectas en su comision en las que se precinde de resultado, pues el mismo no ha tenido lugar por un hecho no imputable a la conducta del autor de hecho, y lo desvalorizado por el ordenamiento es la acción realizada con la intención de acechar el patrimonio ajeno. (...)
En la STS 476/2009, de 7 de mayo, dijimos, respecto a un relato de hechos similar al que es objeto de esta impugnación, el caso que ahora juzgamos presenta una similitud casi plena con el que resolvimos en la Sentencia núm. 479/2008 de 16 de julio.
Aquí, como allí, la maniobra engañosa se compuso de los mismos elementos: muestra de meros papeles sin valor de los que se predica su calidad de billetes, siquiera oculta, pero revelable mediante la aplicación de determinados líquidos, todo ello a aportar por los estafadores. El engañado habría de aportar billetes auténticos, con cuyo elemento se procede a una manipulación química con el supuesto resultado de recuperar el valor como billetes de los papeles "especiales". La puesta en escena se completa con una "demostración" en la que, tras hábil suplantación de los papeles inútiles, tras el lavado químico en compañía de los billetes auténticos, se muestran nuevos billetes auténticos (estos sí) en el lugar que ocupaban los papeles iniciales. Así pues en ambos casos, el ya juzgado por nosotros y el que ahora resolvemos, concurren los elementos de falso billete encriptado, líquidos de sorprendente efecto, aportación de billetes verdaderos, operación de prueba con hábil sustitución y reiteración de operaciones para lograr mayores aportaciones.

Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.
Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea (STS de 11 de julio de 2000)".
No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes".
De la doctrina expuesta resulta, con claridad, que la conducta realizada por el recurrente es engañosa, que el engaño es suficiente para generar el error y el consiguiente desplazamiento económico. El que la víctima advirtiera el error no hace otra cosa que frustrar el intento de estafar, esto es no llegar a producir un resultado que los recurrentes perseguían y que no llegó a materializarse por causas ajenas a su voluntad.

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