Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 14 de octubre de 2011 (D. ANTONIO GOMEZ CANAL).

Primero.- (...) B.- La calificación de la relación jurídica litigiosa: aval a primer requerimiento, también denominado a primera solicitud o a primera demanda.

En relación a esta figura negocial la jurisprudencia, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.009 (FJ 7º) y en análogo sentido la Sentencia del mismo Órgano de 26 de octubre de 2.010 (FJ 3º), tiene declarado:

1º que se trata de "una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual" reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil común (entre otras, y por citar las más recientes, SsTS de 11/12/03, 23/7/04, 27/9/05, 1/10/07 y 30/3/09).

2º su nota más característica es la de "su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial (SS. 11 de julio de 1.983, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005)" lo que se traduce en "que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario (SS. 5 de julio de 2.002; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003; 27 de septiembre de 2.005; 1 de octubre de 2.007).

3º finalmente, como lógica excepción a la anterior declaración, "la doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la "exceptio doli" (S. 1 de octubre de 2.007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto (SS., entre otras, 12 de julio de 2.001, 29 de abril de 2.002, 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía (SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe al garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal (SS. 12 de julio de 2.001, 12 de diciembre de 2.003, 27 de septiembre de 2.005, 1 de octubre de 2.007)."

Con estos antecedentes fácticos, normativos y jurisprudenciales, la magistrada de primera instancia adopta las siguientes decisiones:

1º En la fase intermedia del proceso, en el trámite a que se refieren los arts. 416 y ss. LECivil, rechaza la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (art. 416.1.3ª y 420 LECivil) invocada por la entidad bancaria demandada en su escrito de contestación por no haber sido interpelada Vallehermoso División Promoción, S.A.U.

2º En la Sentencia definitiva, estima en forma íntegra la demanda rectora del proceso imponiendo a Caja Madrid el pago de la cantidad garantizada, sus intereses y costas.

Frente a estas dos decisiones se alza CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID por medio del presente recurso de apelación que articula en base a tres motivos que a continuación se examinan (arts. 456.1º y 465.5º LECivil) advirtiendo que el presente litigio es muy similar al ya resuelto por esta misma Sección en Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (Rollo 372/10).

II.- Primer motivo del recurso: falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Rechazado este alegato en la instancia, y tras formular Caja Madrid la oportuna protesta en la audiencia previa -no se dictó la resolución escrita a que se refiere el art. 210.2.2º párrafo LECivil -, reitera esta excepción en la alzada.

Es un principio fundamental del Derecho procesal el que establece que el litigio se ha de sustanciar con la obligada presencia de la totalidad de interesados según la relación jurídico material de que se trate (arts. 5.2.i.f. y 12.2 LECivil). En base a esta idea matriz el Tribunal Supremo, ya de antiguo, ha ido forjando una sólida doctrina sobre la institución del litisconsorcio pasivo necesario de manera que cuando la relación jurídico-material debatida en un proceso, por su naturaleza, vaya a alcanzar a terceros no convocados en el mismo, es preciso apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario para: 1º evitar fallos contradictorios y 2º salvaguardar el principio, hoy constitucional (art. 24), por cuya virtud nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y vencido en un juicio contradictorio con todas las garantías (SsTS de 24-I-56, 24-V-86, 5- XI-91, 15-XI-07 y 16-VI-09 entre otras muchas). El fin perseguido por esta institución es de tal importancia, que su omisión es apreciable de oficio, aunque no medie denuncia de parte ya que "los Tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo" (STS de 5-XI-91) de manera directa y no simplemente refleja.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, hemos de rechazar el primer motivo del recurso.

Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta que es la demandante la que fija en el escrito rector del proceso la acción que ejercita y, para bien o para mal, NEW LLIMONET, S.L. funda su pretensión de condena en: a) la previa existencia de un contrato de garantía que hemos incluido en la categoría del "aval a primer requerimiento", b) que fue expedido a su favor por Caja Madrid y c) que considera incumplido por ésta. Si ello es así, atendidos los principios de relatividad de los contratos (art. 1.257 CCivil) y autonomía del "aval a primer requerimiento" respecto de la obligación garantizada, concluimos que para enjuiciar si Caja Madrid ha de afrontar la obligación que se le reclama en base a la garantía por ella otorgada, resulta innecesaria la presencia de ningún otro sujeto. Dicho de otro modo, la tutela jurisdiccional solicitada por NEW LLIMONET, S.L. en base a un aval dotado de la nota de abstracción (ver último párrafo de la página 3 del documento 1 de la contestación a la demanda al folio 287), debe hacerse efectiva exclusivamente contra quien otorgó aquél (art. 12.2 LECivil a sensu contrario). Solo a Caja Madrid ha de afectar de manera directa el pronunciamiento que aquí se realice sobre la concreta acción ejercitada quedando a salvo, claro está, las reclamaciones a que hubiere lugar por el hecho de haber satisfecho el aval.

A esta misma conclusión llegamos en la ya referida Sentencia número 169/11 de 5/4/11 (FJ 3º) y es compartida por otras Audiencias Provinciales de nuestro país al resolver asuntos similares de reclamaciones fundadas en garantías a primera demanda sirviendo como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, de 18/1/08  y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 9ª de 21/4/09 en la que se lee lo siguiente: "Igualmente en la acción entablada y su causa de pedir, no es dable estimar una falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto deba ser traída a autos la promotora vendedora, Urbanizadora Topairet SL, a pesar de que del contrato de venta inmobiliaria surge el afianzamiento causa de la acción deducida, pues el actor entiende y fundamenta su pretensión en que esa garantía es a primer requerimiento, independiente del contrato de compraventa, negocio jurídico que como tal obliga al garante a cumplir con su compromiso. En la estructura de la causa de pedir de tal acción resulta irrelevante traer al proceso a la entidad vendedora de la vivienda, otra cosa será el acierto de la parte demandante en la calificación del negocio jurídico efectuado por ese afianzamiento del Banco. Por ende la falta de litisconsorcio pasivo necesario que por otro lado tuvo que ser resuelta en la audiencia previa de acuerdo con el artículo 420 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no en sentencia e incluso dar en su caso la posibilidad al demandante de subsanarlo conforme al artículo 420-3 de la Ley Procesal, no es de acoger." Por todo lo que antecede, el primero de los motivos del recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión, oral, adoptada por la magistrada de instancia al rechazar la concurrencia de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo.

III.- Segundo y tercer motivo del recurso: falta de legitimación causal de la recurrida por cancelación y desposesión del aval.

Por su estrecha relación, examinamos de manera conjunta las alegaciones 2ª y 3ª del escrito de interposición del recurso de apelación. Nuevamente la Sala, revisadas las actuaciones, llega a idénticas conclusiones que la magistrada de instancia. Para justificar esta decisión debemos señalar:

1º En sentido negativo, que queda fuera de nuestro ámbito de enjuiciamiento el posible incumplimiento del contrato de compraventa que hubiera podido cometer cualquier de las entidades que fueron parte en él, en concreto, no podemos analizar: a) si VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. retiró el aval depositado notarialmente infringiendo el plazo máximo estipulado y b) si NEW LLIMONET, S.L. pretendió evitar dicha medida en contra de las condiciones estipuladas.

2º En sentido positivo, el litigio se reduce a examinar si NEW LLIMONET, S.L. tiene acción para reclamar el importe del aval contra quien lo expidió y atendidas las condiciones en que lo hizo. A juicio de la Sala la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa:

2.1.- NEW LLIMONET, S.L., dentro del plazo de vigencia del aval (1/5/09), en concreto el día 26 de febrero de 2.009, requirió a la avalista cumpliendo de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la garantía librada a su favor (folios 78 y 227):

2.1.1.- manifestó la beneficiaria a) haber cumplido con todas las obligaciones que le incumbían en el contrato de compraventa y b) haber incumplido la avalada las suyas.

2.1.2.- acreditó documentalmente haber requerido de pago a la anterior con una antelación de más de 20 días.

2.2.- Ante esta tesitura, cumplimiento de las condiciones del aval, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID debía hacer frente al importe garantizado en el plazo máximo de 1 mes a contar desde que fue requerida al no constar que NEW LLIMONET, S.L. hubiera cobrado de la compradora y sin que los argumentos aducidos para oponerse a ello resulten convincentes:

2.2.1.- con independencia de los pactos existentes entre vendedora/compradora sobre la posesión física del aval, ajenos a Caja Madrid tal como reconoce a lo largo de todo el proceso (p.ej. párrafo 5º, folio 380), esta entidad había asumido una obligación autónoma frente a NEW LLIMONET, S.L. hasta el día 1 de mayo de 2.009 y no podía cancelarla por la simple manifestación de su cliente sin faltar al principio capital de vinculación negocial (arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil).

2.2.2.- a diferencia de otros contratos de garantía (ver folios 348 a 352), en el presente nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su derecho. Dicho de otro modo, en el asunto enjuiciado la existencia del derecho del beneficiario no iba indisolublemente unido a la posesión del documento, por lo que ninguna razón tiene la invocación del art. 464 CCivil: la desposesión no implica la pérdida del derecho a reclamar frente a la avalista. Esta condición, la de estar en posesión del título para ejercitar el derecho frente a Caja Madrid, no cabe introducirla con posterioridad sin faltar al ya referido principio capital de vinculación negocial.

Por todo lo que antecede concluimos, igual que hicimos en el asunto arriba referido (Rollo 372/10, FJ 4º), que la valoración que de la prueba practicada realizó la juez de instancia es conforme a derecho por lo que procede rechazar los dos últimos motivos de apelación formulados por la interpelada y confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.