Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011. (1.026)
QUINTO.- En el quinto motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal, pues entiende que no procede apreciar engaño bastante ni, en su caso, la estafa agravada. Entiende que la estafa debe construirse sobre la percepción de honorarios, de manera que no existe engaño bastante ya que su percepción no depende de la autorización de ADIGSA, sino de haber puesto en contacto a comprador y vendedor. Además, dice, que, al configurarse la estafa sobre la percepción de los honorarios y haber actuado como mero intermediario, no es aplicable la agravación relativa a recaer la estafa sobre una vivienda. Este segundo aspecto ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal. 1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición que causa el desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. STS nº 1316/2009.
2. En el caso, según los hechos probados, el engaño consistió en hacer creer a comprador y vendedor que la entidad ADIGSA, que actuaba en nombre del Instituto Catalán del Suelo, titular de los derechos de tanteo y retracto al tratarse de una vivienda de protección oficial, había manifestado su conformidad a la operación de venta. Dicho con otras palabras que desistía del ejercicio de aquellos derechos. Ello permitía proceder a la venta sin riesgo de que posteriormente el ejercicio del derecho de retracto frustrara la adquisición de la propiedad por parte del comprador, lo cual revestía la mayor importancia, una vez que todos los intervinientes, sin oposición alguna del Notario o del Registrador de
la Propiedad, habían decidido burlar las normas reguladoras de los límites aplicables a la transmisión de las viviendas de protección oficial fijando un precio de venta muy superior al autorizado legalmente.
3. El ánimo de lucro del recurrente quedaba representado por la percepción de los honorarios, solo devengados desde el momento en que la operación llegaba a buen fin. Aunque el recurrente sostiene que se originaban solo por la puesta en contacto, de los hechos resulta que solo se cobran tras la percepción del precio total por parte de la vendedora, lo que los vincula directamente con la ejecución final de la operación.
4. Del relato fáctico resultan dos actos de disposición que revisten relevancia a los efectos del delito de estafa. De un lado, el pago de los honorarios, que efectúa la vendedora una vez que ha recibido el importe total del precio. Es claro que, según los hechos declarados probados en la sentencia, el pago se produce al entender que la operación era viable. Por lo tanto, como sostiene el recurrente, el engaño provoca el error respecto de la viabilidad de la venta, dando lugar al pago de los honorarios, que no se habrían satisfecho, al menos en ese importe, de resultar imposible la transmisión de la propiedad. Con independencia de que se cobraran antes de la firma de la escritura de compraventa, no se adquiere el derecho a su cobro hasta que se acuerda su celebración, como lo demuestra el hecho de que se perciben en relación con el precio de venta.
En segundo lugar, el otro acto de disposición viene constituido por el pago del precio de la vivienda por parte del comprador, en el caso, por encima del legalmente establecido. También resulta con claridad de la sentencia que el comprador acepta pagar el precio una vez que adquiere la seguridad de que la entidad titular de los derechos de tanteo y retracto no los va a ejercitar. Y tal seguridad la adquiere solo mediante el conocimiento de un documento, que puede considerarse como de autorización, que resultó ser falso.
La maniobra engañosa, consistente en aparentar que ADIGSA había autorizado la transmisión, fue lo que determinó al comprador a realizar el acto de disposición, consistente en pagar el precio y adquirir la vivienda. Es claro que existían serias posibilidades de que perdiera la vivienda si ADIGSA ejercía su derecho de retracto y que, de ser así, solamente recuperaría de dicha entidad el importe correspondiente al precio oficial, debiendo reclamar de la vendedora el resto entregado, con las consiguientes complicaciones, al menos, en grado de posibilidad.
Es cierto que, como también se desprende de la sentencia, parte de los perjuicios desaparecieron con posterioridad. Pero la inexistencia de esos determinados perjuicios no se puede vincular a la conducta de los autores, sino que tiene su origen en un suceso posterior a los hechos imputados a los acusados e independiente de ellos. Un suceso que se produce cuando el delito ya se había consumado, y es claro que la actuación de un tercero, con posterioridad a la consumación, que disminuye o elimina los perjuicios causados por un delito, no modifica la calificación jurídico penal de la conducta, aunque pueda influir en las responsabilidades civiles. Después de los hechos, ADIGSA aceptó finalmente la transmisión renunciando al ejercicio del derecho de retracto que legalmente le correspondía, al entender que el comprador reunía las condiciones para ser adjudicatario de una vivienda de protección oficial. Es de suponer que sin perjuicio de las actuaciones administrativas procedentes al haber transmitido la vivienda por un precio superior al legalmente autorizado.
En consecuencia, no solo existió un engaño idóneo para mover a error a quienes luego realizan los actos de disposición, sino que uno de ellos, el más importante cuantitativamente, se refería a una vivienda que iba a constituir el domicilio habitual del comprador.
Por lo tanto, el motivo, en sus dos aspectos, se desestima.
SEXTO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 392 y 390.1.2 del Código Penal. Sostiene que del documento se desprende que al 21 de octubre de 2003 la vivienda había sido amortizada y que había pasado el plazo legal para autorizar la venta, lo cual no podían aceptar como real ninguna de las personas presentes en la firma de la escritura, de donde resultaría la responsabilidad de la vendedora, la coacusada absuelta Bibiana. 1. Es preciso dejar a un lado las consideraciones relativas a la responsabilidad penal de la vendedora Bibiana, pues han sido rechazadas en la sentencia de instancia y no han sido impugnadas debidamente a través de recurso interpuesto por parte legitimada.
2. En cuanto a la capacidad engañosa del documento, o dicho de otra forma, a su potencialidad para presentar como cierta una ocurrencia fáctica que no se corresponde con la realidad, es cierto, como dice el recurrente, que algunos de los intervinientes en la operación debían saber que no era posible que ADIGSA realizara tales afirmaciones, dada la fecha de adquisición inicial de la vivienda por quien ahora procedía a su venta. Pero no existen razones para afirmar que el comprador tuviera que sospechar de la inexactitud del contenido de tal documento, cuya apariencia y forma de aparición no conducían a dudar de su autenticidad.
Es perfectamente verosímil que una vez que se había encargado a una inmobiliaria la obtención de una solución para que la venta fuera posible, las partes únicamente se interesaran por la existencia de la misma, sin comprobar los detalles del documento en el que constaba.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
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