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viernes, 10 de agosto de 2012


Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.5º, en relación al artículo 248.1, ambos del Código Penal.
Se alega, en defensa del motivo, que no concurre el ánimo de lucro que constituye uno de los elementos que caracterizan el delito de estafa y ello es así, se dice, porque en los hechos que se declaran probados no se indica que se lucrara con la venta de los aparatos y, además de arruinarse, arruinó a su padre y devolvió 141.344 euros.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.
Se declara probado que el acusado obtuvo de los compradores el pago por adelantado y entregó sólo parte de los aparatos y televisores encargados cuyo precio ya había recibido sin devolver el dinero a los adquirentes a los que no entregó lo comprado.
Como se razona por el Tribunal de instancia, no consta acreditado, y por ello no se ha declarado probado, que el acusado hubiera invertido todo el dinero recibido en la adquisición de los aparatos que entregó.
En todo caso no debe olvidarse que es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 886/2009, de 11 de septiembre, que respecto al ánimo de lucro, no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, aunque sean meramente contemplativos, incluso beneficios o la vanagloria de haber aportado un acto de apoyo que le permite recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo.
Y en el supuesto que examinamos, como se señala por el Tribunal de instancia, al referirse a lo que se dice en el escrito de conclusiones de la defensa, el deseo de reconocimiento profesional y el ser considerado un importante y prestigioso empresario del sector ya supondrías el ánimo de lucro preciso para completar los elementos que caracterizan esta figura delictiva, ello acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se acaba de hacer mención.
El motivo debe ser desestimado.

domingo, 1 de julio de 2012


Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEGUNDO.- En el primer motivo, se alega indebida aplicación del art 298 1º del Código Penal, que sanciona el delito de receptación. Estima la parte recurrente que la sentencia incurre en un triple error: 1º) Si el condenado intervino en el hecho una vez consumado el delito previo de receptación, como se deduce del relato fáctico, no puede apreciarse ninguna forma de participación delictiva, ya que solo tuvo una intervención ex post factum. 2º) Si se admite que el condenado actuó sin ánimo de lucro propio, como se deduce de la argumentación del Tribunal, no puede ser condenado como cooperador necesario en el delito de receptación, que exige dicho ánimo de lucro. 3º) La conclusión de que los tres acusados ayudaron conjuntamente a los responsables del delito de robo a aprovecharse de sus efectos, carece de suficiente soporte en el relato fáctico.
Los hechos probados señalan que los acusados Picó y Sánchez, condenados no recurrentes, encargaron al recurrente Agapito, a sabiendas todos de su ilícita procedencia, el cambio a euros de 1465 francos suizos que se incluían en el botín de un robo, con ánimo de obtener un beneficio económico, y éste procedió a realizarlo en una oficina del aeropuerto.
TERCERO.- El fundamento de la punición de la receptación (STS. 139/2009 de 24 de febrero, entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.
La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos (art 298 1º del Código Penal):
a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.
b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.
c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.
d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).
e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.
Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.
El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura (SSTS. 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre).
A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente (art 301 3º del Código Penal), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes (SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras).
Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios (SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio, entre otras).
En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.
CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones, es clara la desestimación del recurso interpuesto. En efecto, como ya se ha expresado, el relato fáctico señala que el recurrente Agapito, recibió, a sabiendas de su ilícita procedencia, 1465 francos suizos que se incluían en el botín de un robo, y procedió a cambiarlos en una oficina del aeropuerto, con ánimo de obtener un beneficio económico. Concurren en dicha conducta todos los elementos integradores del delito de receptación, objeto de condena.
Alega la parte recurrente que se deduce del relato fáctico que el condenado intervino en el hecho una vez consumado el delito previo de receptación, es decir que tuvo una intervención ex post factum, por lo que no puede apreciarse su participación en un delito ya consumado. Pero esta alegación no puede ser acogida, pues dada la actual configuración del tipo, que se articula como un delito plenamente autónomo, ha de admitirse la posibilidad de la receptación en cadena, o sucesiva, que tiene como delito precedente otro delito de receptación.
Cabe, en efecto, sancionar como autor de un delito de receptación a quien interviene cuando ya se ha consumado un primer delito de receptación a través de la compra de los bienes a los autores de un precedente delito contra el patrimonio, ayudando a los responsables de dicho delito de receptación a aprovecharse de los efectos del mismo, porque la receptación también es un delito contra el patrimonio que puede actuar como delito precedente, dando lugar a lo que se podría calificar de receptación en cadena.
Y cabe también, considerar en el mismo tipo delictivo de receptación la concurrencia de una sucesión de conductas desde la ayuda a los autores del delito inicial para su aprovechamiento de los bienes obtenidos, por ejemplo comprándoles los objetos procedentes del delito antecedente (primera modalidad del tipo), a la adquisición o recepción posterior por terceros de algunos de dichos bienes, con conocimiento de su ilícita procedencia y ánimo de lucro (segunda modalidad del tipo), lo que configura una especie de receptación sucesiva.
En consecuencia, el hecho de que el recurrente interviniese en una fase posterior a la inicial adquisición por el resto de los condenados de los bienes robados, no excluye su condena como autor de receptación, pues recibió parte de los efectos procedentes del robo, con conocimiento de su ilícita procedencia, y ánimo de lucro.
QUINTO.- Se alega también por la parte recurrente que el condenado actuó sin ánimo de lucro propio, lo que deduce de la argumentación del Tribunal, al señalar la Sala que el lucro se obtiene al proceder al cambio de las divisas, estimando el recurrente que ese lucro solo beneficia a los otros dos condenados.
Esta alegación tampoco puede ser acogida. Como se ha expresado, el relato fáctico incluye el "ánimo de obtener un beneficio económico" en el comportamiento de los tres acusados, Camilo, Aurora y Agapito, cuando decidieron cambiar los francos suizos por euros, y el cauce casacional elegido impone el respeto de los hechos probados.
El hecho de que no se haya concretado el beneficio específico obtenido por el recurrente, no desvirtúa lo dicho, pues ya se ha señalado que es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. El tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura, y en el caso enjuiciado no resulta razonable conforme a las reglas de la experiencia pensar en una colaboración estrictamente altruista, máxime constando en el relato fáctico que el recurrente es consumidor de cocaína (se le ha apreciado una atenuante por dicha condición), y los otros dos condenados son vendedores de dicha sustancia (han sido condenados por ello en la misma sentencia), habiendo declarado la Sra. Aurora que "algo le daría" el Sr. Camilo al recurrente, aunque, por una elemental razón de autoprotección, no ha querido especificar qué. Como ya se ha expresado, la ventaja patrimonial perseguida en el delito de receptación puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.
SEXTO.- Tampoco puede ser acogida la alegación de que la conclusión de que los tres acusados ayudaron conjuntamente a los responsables del delito de robo a aprovecharse de sus efectos carece de suficiente soporte en el relato fáctico, pues como se ha expresado, el relato fáctico señala que el recurrente Agapito recibió, a sabiendas de su ilícita procedencia, 1465 francos suizos que se incluían en el botín de un robo, y procedió a cambiarlos en una oficina del aeropuerto, con ánimo de obtener un beneficio económico, conducta en la que concurren todos los elementos integradores del delito de receptación, objeto de condena.
Alega la parte recurrente que la conducta realizada por el condenado seria constitutiva de un delito de encubrimiento del art 451 1º del Código Penal, que sanciona la misma conducta de auxilio a los autores de un delito para que se beneficien del producto del mismo, pero sin ánimo de lucro propio. Este tipo delictivo, que sorprendentemente tiene señalada una pena superior al delito de receptación (prisión de seis meses a tres años, frente a un máximo de dos años para la receptación) estima la parte recurrente que no puede ser objeto de condena por no haber sido objeto de acusación. Sin entrar ahora en esta cuestión, aunque sin olvidar la homogeneidad fáctica entre ambas conductas, lo cierto es que, como se ha señalado, en el caso actual no nos encontramos ante un auxilio altruista, sino con ánimo lucrativo, por lo que la sentencia impugnada es conforme a derecho.
SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 28 del Código Penal, y correlativa indebida inaplicación del art 29, por estimar que la conducta enjuiciada debió calificarse como complicidad y no como coautoría, dada la escasa relevancia de la participación del recurrente.
Como ya hemos señalado la conducta del recurrente, más que cooperación necesaria, constituye autoría de un delito propio de receptación, al concurrir en ella todos los elementos integradores del tipo, por lo que el motivo carece de fundamento.
La complicidad, aunque no pueda descartarse en este tipo delictivo, es de difícil configuración, pues en los casos en que el supuesto cómplice ayude a los autores del delito principal a aprovecharse de los efectos delictivos, con ánimo de lucro, comete un delito de receptación propio; si ayuda a los autores de la receptación, con el mismo ánimo, comete asimismo un delito de receptación, bien del delito inicial o del de receptación, según la concepción que se mantenga, y si auxilia a los autores del delito inicial para que se beneficien del producto del delito, pero sin ánimo de beneficio propio, comete un delito de encubrimiento del art. 451 1º.
Todo ello sin despreciar el hecho de que quien simplemente convierte bienes, conducta en la que puede encardinarse el cambio de divisas, sabiendo que tienen su origen en una actividad delictiva, comete un delito de blanqueo, del art 301, 1º, que en el caso actual no ha sido objeto de acusación.

jueves, 5 de enero de 2012

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 25 de octubre de 2011 (D. MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS).

TERCERO.- Por último, en lo relativo al ánimo de lucro, el Tribunal Supremo ha reiterado, (SSTS de 9-2-81 ; 19-10-81 ; 21-10-81 ; 28-9-82 ; 12-2-85 ; 20-6-85 ; 29-1-86), que el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el ánimus rem sibi habendi, es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio (STS 10/03/2000).
Así, el elemento subjetivo del tipo del delito de robo, lo mismo que en el hurto, consistente en el ánimo de lucro (ilícito enriquecimiento) se presume e infiere del apoderamiento de objetos muebles de valor efectivo, como así lo declara el Juez sentenciador, y en el presente caso es más que evidente ya que sólo así se explica la presencia del acusado en el interior del almacén, ya que no puede pretenderse que no obedeciese a la intención de apoderarse de objeto alguno, afirmación que está totalmente huérfana de prueba, ya que el acusado ni siquiera compareció al acto del juicio oral a defender una hipótesis alternativa.
Por el contrario, consta que el acusado accedió al almacén saltando el muro y que fue sorprendido en su interior revolviendo una serie de cajas, indicios plenamente acreditados que permiten inferir conforme a las reglas de la lógica, que se considere acreditado que el acusado entró en el local, con la intención de apoderarse de cualquier objeto de valor que se encontrase en su interior, no alcanzando su propósito al ser descubierto.

domingo, 9 de octubre de 2011

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 2ª) de 13 de junio de 2011. Pte: FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA. (1.316)

TERCERO: En relación con los delitos de robo con fuerza en las cosas y hurto objeto de acusación hay que manifestar que la jurisprudencia señala que en todos los delitos de enriquecimiento se requiere un elemento subjetivo del tipo denominado ánimo de lucro, sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, para sí o para tercero que pueda derivarse de la apropiación del objeto, y cuya concurrencia sólo podrá excluirse cuando de las circunstancias de los hechos sea posible inferir que el autor tenía otros propósitos.
El Juzgador a quo no infiere el ánimo de lucro de las circunstancias concurrentes. En efecto, no puede inferirse ánimo de apropiarse de lo ajeno cuando la mercantil propietaria del local requiere notarialmente con fecha 9 de julio del 2.004 a la mercantil querellante a fin de que en el plazo de veinte días "proceda al desalojo del local, dejándolo libre, vacuo y expedito, y a total disposición de la propietaria..."; en quien accede al local acompañado de un Notario que levanta acta de lo acontecido, del estado del local y de su contenido; en quien pone a disposición de de LIMPSAL S.L. los enseres retirados del local.

La conducta consistente en retirar del local los enseres de LIMPSAL S.L. no obedece al propósito de apropiarse de lo ajeno sino al de tomar posesión del local de su propiedad y dejarlo expedito para nuevos usos.
En el caso de autos, la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, debiendo desestimarse el recurso interpuesto.

miércoles, 31 de agosto de 2011

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011. (1.026)

QUINTO.- En el quinto motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal, pues entiende que no procede apreciar engaño bastante ni, en su caso, la estafa agravada. Entiende que la estafa debe construirse sobre la percepción de honorarios, de manera que no existe engaño bastante ya que su percepción no depende de la autorización de ADIGSA, sino de haber puesto en contacto a comprador y vendedor. Además, dice, que, al configurarse la estafa sobre la percepción de los honorarios y haber actuado como mero intermediario, no es aplicable la agravación relativa a recaer la estafa sobre una vivienda. Este segundo aspecto ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.
1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición que causa el desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. STS nº 1316/2009.

2. En el caso, según los hechos probados, el engaño consistió en hacer creer a comprador y vendedor que la entidad ADIGSA, que actuaba en nombre del Instituto Catalán del Suelo, titular de los derechos de tanteo y retracto al tratarse de una vivienda de protección oficial, había manifestado su conformidad a la operación de venta. Dicho con otras palabras que desistía del ejercicio de aquellos derechos. Ello permitía proceder a la venta sin riesgo de que posteriormente el ejercicio del derecho de retracto frustrara la adquisición de la propiedad por parte del comprador, lo cual revestía la mayor importancia, una vez que todos los intervinientes, sin oposición alguna del Notario o del Registrador de la Propiedad, habían decidido burlar las normas reguladoras de los límites aplicables a la transmisión de las viviendas de protección oficial fijando un precio de venta muy superior al autorizado legalmente.
3. El ánimo de lucro del recurrente quedaba representado por la percepción de los honorarios, solo devengados desde el momento en que la operación llegaba a buen fin. Aunque el recurrente sostiene que se originaban solo por la puesta en contacto, de los hechos resulta que solo se cobran tras la percepción del precio total por parte de la vendedora, lo que los vincula directamente con la ejecución final de la operación.
4. Del relato fáctico resultan dos actos de disposición que revisten relevancia a los efectos del delito de estafa. De un lado, el pago de los honorarios, que efectúa la vendedora una vez que ha recibido el importe total del precio. Es claro que, según los hechos declarados probados en la sentencia, el pago se produce al entender que la operación era viable. Por lo tanto, como sostiene el recurrente, el engaño provoca el error respecto de la viabilidad de la venta, dando lugar al pago de los honorarios, que no se habrían satisfecho, al menos en ese importe, de resultar imposible la transmisión de la propiedad. Con independencia de que se cobraran antes de la firma de la escritura de compraventa, no se adquiere el derecho a su cobro hasta que se acuerda su celebración, como lo demuestra el hecho de que se perciben en relación con el precio de venta.
En segundo lugar, el otro acto de disposición viene constituido por el pago del precio de la vivienda por parte del comprador, en el caso, por encima del legalmente establecido. También resulta con claridad de la sentencia que el comprador acepta pagar el precio una vez que adquiere la seguridad de que la entidad titular de los derechos de tanteo y retracto no los va a ejercitar. Y tal seguridad la adquiere solo mediante el conocimiento de un documento, que puede considerarse como de autorización, que resultó ser falso.
La maniobra engañosa, consistente en aparentar que ADIGSA había autorizado la transmisión, fue lo que determinó al comprador a realizar el acto de disposición, consistente en pagar el precio y adquirir la vivienda. Es claro que existían serias posibilidades de que perdiera la vivienda si ADIGSA ejercía su derecho de retracto y que, de ser así, solamente recuperaría de dicha entidad el importe correspondiente al precio oficial, debiendo reclamar de la vendedora el resto entregado, con las consiguientes complicaciones, al menos, en grado de posibilidad.
Es cierto que, como también se desprende de la sentencia, parte de los perjuicios desaparecieron con posterioridad. Pero la inexistencia de esos determinados perjuicios no se puede vincular a la conducta de los autores, sino que tiene su origen en un suceso posterior a los hechos imputados a los acusados e independiente de ellos. Un suceso que se produce cuando el delito ya se había consumado, y es claro que la actuación de un tercero, con posterioridad a la consumación, que disminuye o elimina los perjuicios causados por un delito, no modifica la calificación jurídico penal de la conducta, aunque pueda influir en las responsabilidades civiles. Después de los hechos, ADIGSA aceptó finalmente la transmisión renunciando al ejercicio del derecho de retracto que legalmente le correspondía, al entender que el comprador reunía las condiciones para ser adjudicatario de una vivienda de protección oficial. Es de suponer que sin perjuicio de las actuaciones administrativas procedentes al haber transmitido la vivienda por un precio superior al legalmente autorizado.
En consecuencia, no solo existió un engaño idóneo para mover a error a quienes luego realizan los actos de disposición, sino que uno de ellos, el más importante cuantitativamente, se refería a una vivienda que iba a constituir el domicilio habitual del comprador.
Por lo tanto, el motivo, en sus dos aspectos, se desestima.
SEXTO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 392 y 390.1.2 del Código Penal. Sostiene que del documento se desprende que al 21 de octubre de 2003 la vivienda había sido amortizada y que había pasado el plazo legal para autorizar la venta, lo cual no podían aceptar como real ninguna de las personas presentes en la firma de la escritura, de donde resultaría la responsabilidad de la vendedora, la coacusada absuelta Bibiana.
1. Es preciso dejar a un lado las consideraciones relativas a la responsabilidad penal de la vendedora Bibiana, pues han sido rechazadas en la sentencia de instancia y no han sido impugnadas debidamente a través de recurso interpuesto por parte legitimada.
2. En cuanto a la capacidad engañosa del documento, o dicho de otra forma, a su potencialidad para presentar como cierta una ocurrencia fáctica que no se corresponde con la realidad, es cierto, como dice el recurrente, que algunos de los intervinientes en la operación debían saber que no era posible que ADIGSA realizara tales afirmaciones, dada la fecha de adquisición inicial de la vivienda por quien ahora procedía a su venta. Pero no existen razones para afirmar que el comprador tuviera que sospechar de la inexactitud del contenido de tal documento, cuya apariencia y forma de aparición no conducían a dudar de su autenticidad.
Es perfectamente verosímil que una vez que se había encargado a una inmobiliaria la obtención de una solución para que la venta fuera posible, las partes únicamente se interesaran por la existencia de la misma, sin comprobar los detalles del documento en el que constaba.
Por lo tanto, el motivo se desestima.

lunes, 20 de diciembre de 2010

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).
SEXTO.- (...) No es de más recordar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia de esta Sala que nos dice "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12; 1566/2001 de 4-9; 477/2003 de 5-4; 18/2005 de 15-1; 923/2006 de 29-9; 1261/2006 de 20-12; 669/2007 de 17-7).
3. De los elementos configuradores del tipo delictivo, el recurrente echa en falta el elemento subjetivo, o lo que es lo mismo, aunque objetivamente contemplados los actos de disposición realizados por el acusado administrador tuvieran la apariencia y caracteres de apropiación o distracción, ello obedecía a un modo de actuar tácitamente aceptado por los socios, faltando por ello en los mismos cualquier propósito de obtener un lucro propio o de terceros (apropiación propiamente dicha) o un perjuicio a la sociedad o a los socios (distracción).
En este particular es determinante el dictamen del perito judicial, según el Fundamento jurídico 9º, aceptado por acusadores y acusado. En él se destaca, después de emitir informe (folio 945 y ss.) en base a la contabilidad suministrada por las empresas Proconarce S.L. y Promotra RRR S.L., y posteriormente con documentación suministrada por el querellado con la consiguiente ampliación del informe (folios 1.213 y ss.), que se llevaba otra contabilidad o documentos paralelos de aportaciones de socios distinta a la contabilidad oficial y que deberían recogerse en la cuenta oficial 553, cosa que no ocurría al recogerse en la cuenta 521 que presentaba un saldo acreedor de 364.000 euros, e indica que con ello se forma un "totum revolutum" que impide determinar el auténtico estado económico y financiero de ambas sociedades al no cumplirse los principios contables del Plan general de Contabilidad de Empresas Constructoras, existir transacciones encubiertas y llevar los socios cuentas particulares al margen de la sociedad. En el acto del juicio se señala además que en Promotra RRR no existen cuentas de aportaciones de socios "lo de RRR entra por la puerta trasera", no aportando la defensa facturas que pudieran cargarse en RRR como dinero B.
La Audiencia ante esta situación afirma: "que hay que reconocer la existencia de esa doble contabilidad que el perito recoge y que se mantuvo durante la vida de ambas sociedades, pero ello no obsta para considerar constitutivos de delitos de apropiación indebida las actuaciones objeto de acusación, en cuanto las mismas no quedan acreditadas que fuesen realizadas en el desarrollo de esa extraoficial y consentida contabilidad".
Pero la pregunta que de inmediato se impone es cuál de las partes (acusadora o acusada) debe acreditar que la actividad del acusado se realizaba dentro de las pautas oscurantistas consecuencia de esos pactos implícitos entre los socios.
La respuesta en derecho penal, donde rige el principio de presunción de inocencia, es que la prueba del delito, en este caso el acreditamiento del propósito o voluntad que guiaba los actos del acusado y su acomodación a la línea de actuación consentida por los consocios, debe corresponder a las partes acusadoras.
El acusado ha cumplido con acreditar a través de la prueba pericial ese modo de administrar la sociedad y de establecerse relaciones entre los socios tan poco ortodoxas, sin que la acusación haya evidenciado el carácter delictivo de la conducta enjuiciada, sin perjuicio que el aparente abuso que al parecer se ha hecho del tolerado "modus operandi" deba resolverse en la vía civil, donde el acusado tendrá que justificar que las cantidades de las que hizo uso deben compensarse con otras de los cosocios o proceder a devolver a aquéllos las que corresponda, conforme a la legislación societaria y pactos sociales existentes entre ellos.
4. De no admitir la justificación (sin perjuicio de la rendición de cuentas) de los actos llevados a cabo por el acusado, también cuando uno de los socios, Luis Manuel, recibe la cantidad de 150.000 euros disponiendo de ella para adquirir el 50 % del capital social de la mercantil "Desarrollo Industrial La Varga S.A." (véanse hechos probados, Fud. 2º ap. 1º), estaría llevando a cabo una apropiación indebida, si fuera coadministrador o, en otro caso, hurto. El hecho de que por no recibir su hermano una cantidad igual la restituyera, no impide concluir que ese era un modo de actuar de los socios. Al parecer a la Audiencia no le quedó clara la devolución a Proconarce hecha por Luis Manuel, ya que en el fundamento jurídico nº 15º, cuando se fijan las responsabilidades civiles, se descuentan 150.000 euros del monto indemnizatorio.
En el plano dialéctico no nos pasa desapercibido el hecho de que si la devolución se produjo porque no había recibido su hermano una cantidad igual, de haberla recibido, Luis Manuel se hubiera quedado con la misma, y tanto él como su hermano estarían actuando, según la acusación, delictivamente, del mismo modo que el acusado.
5. Consecuentes con todo lo dicho, entendemos que los hechos declarados probados no eran subsumibles en el art. 252 en relación al 250.1.6º del C. Penal, lo que determina la absolución del acusado, con reserva a los perjudicados de las acciones civiles pertinentes.

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