Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por caída de la cubierta de un edificio como consencuencia del fuerte viento. Fuerza mayor. Caso fortuito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- El criterio de responsabilidad subjetiva ha ido evolucionando en virtud de la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado con reiteración que si bien no ha admitido de modo expreso el sistema objetivista, salvo en leyes especiales, no obstante la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor normal o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica, criterio exegético que se vigoriza a la vista de lo establecido en el párrafo uno del artículo tercero del Título Preliminar del Código Civil  en cuanto introduce "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas", como elemento interpretativo de las normas; y es por ello que la jurisprudencia ha ido transformando la apreciación del principio subjetivo ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable (Sts. del T.S. de 5 de Abril de 1.963, 14 de Abril de 1.978, 25 de Abril de 1.979, 1 de Octubre de 1.985 y 2 de Enero de 1.986) a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida según las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglamentada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, criterio jurisprudencial sentado en las sentencias de 20 de Diciembre de 1.982, 29 de Marzo de 1.983, 25 de Abril de 1.983, 27 de Mayo de 1.983, 13 de Diciembre de 1.983, 9 de Marzo de 1.984, 21 de Junio de 1.985, 1 de Octubre de 1.985, 24 de Enero de 1.986, 31 de Enero de 1.986, 2 de Abril de 1.986, 19 de Febrero de 1.987 y 16 de Octubre de 1.989.

Si bien la doctrina jurisprudencial advirtió con insistencia que el art. 1.902 del Código Civil descansa en un principio culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todas las que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso (Sts. del T.S. de 6 de Mayo de 1.983, 13 de Diciembre de 1.983, 13 de Diciembre de 1.984, 19 de Febrero de 1.985 y 21 de Junio de 1.985) con inversión de la carga probatoria operante en este ámbito y, por lo tanto, sentando la presunción de que ha concurrido conducta culposa en el agente en tanto no se demuestre lo contrario y la aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir, dado que jamás debe olvidarse el principio de responsabilidad por culpa conforme el artículo 1.104 del Código Civil, según declararon las Sentencias del T.S. de 9 de Marzo de 1.984, 15 de Febrero de 1.985, 2 de Abril de 1.986, 24 de Octubre de 1.987, 30 de Mayo de 1.988, 21 de Julio de 1.989, 16 de Octubre de 1.989, 12 de Noviembre de 1.989, 21 de Noviembre de 1.989, 13 de Diciembre de 1.990, 5 de Febrero de 1.991, 19 de Junio de 1.995, 4 de Febrero de 1.997, 13 de Febrero de 1.997, 28 de Abril de 1.997 y 9 de Junio de 1.997,entre otras muchas.

En el presente caso la cuestión fundamental que se plantea no es otra que determinar si el desprendimiento de la cubierta de la nave de la demandada, a consecuencia del cual se causaron los daños por los que se reclama, es un hecho imprevisible e inevitable en los términos del artículo 1.105 del Código Civil, es decir, si nos hallamos ante un suceso que no pudo preverse, o que, previsto, fue inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producido desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. De todo ello, se deduce que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor, en tal sentido señala la STS. de 9 de febrero de 1.998: "identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105, es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable". En el mismo sentido, la STS. de 18 de Diciembre de 2.006, señala que "la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC, es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva (Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor (SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002)".

Añade posteriormente la sentencia citada que "También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006)".

Tercero.- Sentado lo anterior, en primer término debe indicarse que la demanda se funda en una causa concreta: el mal estado de la cubierta de la nave de la demandada por deficiente anclaje de la misma o falta del adecuado mantenimiento en atención a la situación de la nave, por lo tanto, la cuestión a dilucidar es si los daños se produjeron por dicha causa o bien fueron debidos al fenómeno meteorológico acaecido en la fecha de 7 de abril de 2008 en que se ocasionaron los daños. Y por la parte demandada se aportó como prueba del correcto estado previo de la cubierta el testimonio del representante legal del responsable de su instalación y reparación, que entendemos valorado con corrección en la resolución recurrida y convincente igualmente para este tribunal, sin que pudiera exigirse a la demandada otra prueba distinta en tanto acredita claramente que no puede imputarse el siniestro acaecido al deterioro de la cubierta que sostiene la demandante, sino que obedece a un suceso extraordinario, pues la intensidad del fenómeno meteorológico acaecido el día de autos justifica en principio que se pueda subsumir como un caso de fuerza mayor, que en nuestro Código Civil se configura conjuntamente con el caso fortuito en el artículo 1.105 del Código Civil, aplicable tanto a la responsabilidad contractual como la extracontractual.

Tradicionalmente los sucesos meteorológicos han sido considerados como de fuerza mayor, pero en base a expresada doctrina del TS su apreciación por los tribunales se ha ido limitando tanto por la vertiente relativa al requisito de "externalidad" como en la vertiente de la "imposibilidad" de corrección de la conducta en caso de que sea previsible y se deba proceder a su evitación.

En el caso de autos, pese a quedar acreditado que el día en que ocurrió el siniestro, se alcanzaron en Getafe rachas de viento de 65 kilómetros por hora, tal como se acredita con el informe emitido por la Dirección General del Instituto Nacional de Meteorología, del análisis del resto de la prueba aportada cabe concluir que el fenómeno causante de los daños, calificado como pequeño tornado en expresión del informe de la Policía Local, se trata de un fenómeno muy localizado según se expresa por el propio perito de la parte actora y que, siguiendo una trayectoria, perfectamente podría pasar desapercibido para el centro de control situado a cierta distancia por lo que puede concluirse en la existencia de fuerza suficiente para desprender una cubierta en perfecto estado, sobre todo cuando del mismo fenómeno se derivan otros daños dentro de la trayectoria del pequeño tornado y a considerable distancia de la nave dañada que se ponen de relieve en las actuaciones y el desplazamiento de bobinas de madera más de 100 kg incompatible con una fuerza de 65 Km/h.

Así pues, esa fuerza mayor, se acredita por cualquiera de las pruebas admitidas en Derecho, no solo por certificados del Centro meteorológico, que, a la vista del certificado emitido no puede descartar que la fuerza del viento en la concreta y localizada zona del siniestro fuera superior como consecuencia de un pequeño tornado.

En cualquier caso, fue un hecho notorio que en la fecha indicada se originó un fenómeno meteorológico extraordinario en la zona en cuestión, con diversos daños al margen de los causados por el desprendimiento de la cubierta, y a juicio de la Sala es suficiente el testimonio consignado por la Policía Local en base a los testimonios recabados para acreditarlo, por lo que, habiendo demostrado la parte demandada que el desprendimiento de la cubierta obedece a la concurrencia de un fenómeno extraordinario y no tenía defecto alguno de construcción, ni por tanto se encontraba en estado de ruina o en mal estado de conservación como alega la demandante haciendo residir en ese mal estado el desprendimiento, hemos de considerar, como hace la sentencia de instancia que, una causa inusual e impensable produjo el mismo y que fue el origen del siniestro, causa para la que no hay previsión posible y menos en zonas que normalmente no se ven afectos a ella.

En conclusión, no ha existido error en la apreciación de la prueba, ni infracción de los artículos 1.902 y 1.105 del Código Civil, po4r  lo que, en función de lo anteriormente argumentado procede por tanto la desestimación del recurso formulado con plena convalidación de lo decidido en primera instancia.

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Civil – Contratos. Cumplimiento de los contratos. Excepción de contrato no cumplido o no cumplido adecuadamente. Exceptio non adimpleti contractus. Exceptio non rite adimpleti contractus.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- Conviene precisar de inicio, dada la confusión que se introduce por la parte apelante en la terminología de las excepciones planteadas cuya denominación intercambia, que reiterada doctrina establece que los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido "exceptio non adimpleti contractus" y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus", excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia esta implícitamente admitida en varios preceptos (artículos 1124 o 1100, apartado ultimo, del Código Civil), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchas).

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente solo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la prestación entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permitan la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991).

Sentado lo anterior y entrando en el análisis de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento no puede en todo caso obtener el recurso favorable acogida al carecer de sustento las excepciones invocadas, ello con independencia de que resulte una obviedad la manifestación del Juez a quo acerca de que los contratos se suscriben para ser cumplidos o que se consideren acreditadas a través de los testimonios vertidos en juicio y de los documentos aportados las dificultades generadas en el negocio del demandado a consecuencia de la falta de funcionamiento del ascensor, porque se encuentra reconocido el impago de las rentas durante un período de casi cuatro años y lo verdaderamente relevante es que carece totalmente de justificación ese impago cuando se continúa tan largo período de tiempo en posesión de la cosa arrendada en esas condiciones y sin que pueda datarse la fecha en que comienza exactamente el entorpecimiento del normal disfrute de la cosa arrendada que, por otra parte, no puede achacarse a la entidad arrendadora en tanto en cuanto ha de partirse de que no consta en las actuaciones que se trate de la propietaria de la totalidad del inmueble donde radica el estudio arrendado y por tanto que tenga el poder de disposición para poner remedio al irregular funcionamiento del ascensor, que la testigo achaca a la arbitraria desconexión del conserje llamado Félix al que no se ha convocado a juicio, debiendo tenerse en cuenta además que, conforme a lo estipulado en la cláusula octava del contrato de arrendamiento concertado nada más y nada menos que en el año 1986, esto es, mucho antes de que surjan las dificultades ahora puestas de relieve, la arrendadora viene eximida de responsabilidad con respecto a la interrupción de servicios y suministros entre los cuales se especifica el de ascensor especificándose que ni siquiera dará lugar a reducción de la renta. En consecuencia debe decaer el recurso convalidando la decisión adoptada en primera instancia.

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Civil – Contratos. Novación contractual. Animus novandi.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Tercero.- Con relación a la novación contractual debe ponerse de relieve siguiendo la reciente STS 4 de abril de 2011 que:

"A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca.

Así, la STS de 18 de marzo de 1992  establece que "la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el "animus novandi" (voluntad de novar) de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva (artículos 1203, 1204 y 1207 del Código Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas (sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991)". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC núm. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 (RC núm. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RC núm. 425/2004).

B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993, que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas.

Para deslindar una y otra ha de tenerse en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se ha introducido, porque se entenderá modificativa siempre y cuando subsista el vinculo primitivo, por ello ha de estarse en caso de duda, teniendo en cuenta el principio de conservación de la relación contractual, por la modificativa como señala, entre otras, la Sentencia de 29 de enero de 1982, aunque ello no podrá ocurrir cuando estemos ante dos contratos distintos e incompatibles. Para que se produzca la novación se exige la existencia de una obligación preexistente que se modifique o extinga, la creación de una nueva obligación, cuando se trata de novación propia, que exista una disparidad entre ambas obligaciones, que las partes tengan capacidad para realizar el acto, y especialmente la voluntad de llevar a cabo la extinción de la obligación y su sustitución por otra, es decir, el animus novandi, esta intención ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es siempre necesario, ya que el Código Civil además de la voluntad expresa de novar, admite la tácita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artículo 1204, pero salvo dicha excepción, la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que la novación no se presume, exige que conste expresamente.

En el supuesto de la extintiva es necesario que se cree una obligación nueva, incompatible con la anterior, que supone la sustitución de un convenio por otro, del que se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primita obligación, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia documental, STS de 2-10-98. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 declara que: "es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar", en idéntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81, 27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98  y 23-3-01, entre otras. En la novación extintiva, de conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2000, se exige la concurrencia de dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocial -inescindibilidad, o interdependencia novatoria-. Ello provoca la desaparición de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra, como señalan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95, ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca.

Es necesario resaltar que ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien expresamente o de modo tácito, con respecto a este último solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958  y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)".

En el presente supuesto, es evidente que no ha existido un consentimiento expreso por parte de la entidad demandada para novar, es decir, para el cambio de las condiciones establecidas en la Convocatoria por la que se rige la actuación como agente colaborador pues, como ya se ha expresado, nunca se asumieron expresamente por persona con capacidad para obligarse por parte de la entidad demandada, ni se trasluce una inequívoca voluntad de llevar a efecto una modificación de las relaciones contractuales, por lo demás siempre sujetas a las condiciones de la convocatoria, más allá del simple asentimiento a la operativa que la demandada puso en marcha en determinado momento. Debe decaer por tanto el recurso de apelación con plena convalidación de lo decidido en primera instancia.

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Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Resolución por cesión inconsentida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 14 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Segundo.- Es pacífica la jurisprudencia que establece que la ley, fuera de los casos en que expresamente lo establece, no consiente que el inmueble arrendado por una persona individual o jurídica sea ocupado por otra, llámese cesión, traspaso o subarriendo a la relación jurídica que diese lugar a tal ocupación, pues toda modificación subjetiva, introduciendo a terceros en la relación arrendaticia sin el consentimiento de la parte arrendadora o sin el cumplimiento de los requisitos legales, da causa a la resolución contractual, ocurriendo tal supuesto cuando el arrendatario crea o introduce una sociedad o cuando una utilización pactada como individual se comparte posteriormente, ya que lo prohibido es el aprovechamiento, la ventaja o el beneficio obtenido por un tercero, aún con la anuencia del arrendatario, que puede resultar también beneficiado, sin respetar la voluntad del arrendador, a quien pertenecen las facultades dispositivas, dado que el uso y goce corresponden en exclusiva al arrendatario y no a un tercero (por todas STS de 7 de enero de 1.991).

En similar sentido se pronuncia la STS 4 de abril de 1.991 al establecer que la cesión inconsentida o el traspaso del local de negocio en forma distinta a la autorizada por la ley es causa de resolución del contrato de arrendamiento y, conforme a la jurisprudencia, debe entenderse por traspaso cualquier introducción de un tercero en los locales arrendados, incumpliendo los requisitos legales, sin que deba exigirse al arrendador la prueba de la figura concreta de la introducción del tercero, pues por su carácter normalmente reservado queda fuera de su capacidad probatoria demostrar si la introducción obedeció a cesión, subarriendo o traspaso, por todo lo cual debe atribuirse al arrendatario la carga de acreditar que el acceso del tercero tuvo lugar con cumplimiento de los requisitos legales o mediando el consentimiento.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en su STS de 13 mayo 1997, señaló, en relación con la causa resolutoria contemplada en los arts. 114.2.ª y 5.ª LAU, así como a la necesidad del consentimiento expreso o tácito del arrendador para la cesión del local de negocio, que la jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS ha venido indicando lo siguiente: para que la cesión, traspaso o sucesión arrendaticia sea considerada como ilegítima es necesario que no exista consentimiento expreso o tácito por parte del arrendador, consentimiento este último que debe deducirse de hechos concluyentes e inequívocos, que lleven al convencimiento de haber existido la autorización en la sustitución (STS 29 abril 1963, 15 y 30 octubre 1971, 10 marzo 1973, 21 febrero 1987, 30 junio 1992  y 14 noviembre 1995, entre otras), que existirá consentimiento tácito cuando, aun sin exteriorizar el arrendador de modo directo su querer mediante expresión escrita, adopte una conducta determinante del consentimiento verbal concedido (STS 25 octubre 1993).

También hemos de apuntar que la introducción u ocupación de un tercero en el inmueble arrendado genera una presunción de concurrencia de la causa resolutoria instada, debido precisamente a que los interesados en ocultarla, para evitar las consecuencias perjudiciales que de ello se derivan, tratan por todos los medios a su alcance de mantenerla en la mayor oscuridad posible, de manera que, como excepción al principio del art. 217 LEC, el arrendatario ha de justificar la legalidad de la introducción de esa tercera persona a fin de destruir la presunción de ilegalidad, debiendo sentarse en cada caso aquella presunción atendiendo a las circunstancias concretas que en él concurren (STS 11 abril 1973, 18 mayo 1981 8 mayo 1987, 25 enero y 17 junio 1988, entre otras).

La jurisprudencia anterior es resumida con acierto por la SAP Islas Baleares de 18 enero 1997, en la que, con cita a la STS de 16 de junio de 2004, establece: a) lo que determina el efecto de la resolución es la introducción en el objeto arrendado de tercera persona distinta del arrendatario en connivencia con éste, sin dar cumplimiento a los requisitos que la Ley previene para su validez (STS 29 febrero 1972  y 16 de noviembre 1974); b) aun cuando la cesión, el subarriendo y el traspaso constituyen figuras jurídicas con perfiles propios, sin embargo, para los fines de la resolución de la relación arrendaticia, no es necesario una calificación exacta, pudiendo, por tanto, ejercitarse conjuntamente las dos causas, dada la dificultad inherente a la clandestinidad que se busca en estas situaciones que se desenvuelven al margen de las posibilidades fiscalizadoras del arrendador (STS 6 de marzo 1971, 29 febrero 1972, 9 de junio 1973 y 28 enero 1974); c) es indiferente que la introducción sea excluyente o compartida (STS 19 de octubre 1972, 22 de junio 1973 y 16 de noviembre 1974), total o parcial (STS 19 y 31 de octubre 1972), y a título oneroso o gratuito (STS 13 mayo 1970, 19 octubre 1972 y 12 junio 1973); d) el carácter simulativo o clandestino supone que no puede normalmente acreditarse la situación antijurídica mediante pruebas directas, por lo que es preciso acudir al medio indirecto de las presunciones (STS 30 octubre 1971, 20 enero 1972 y 9 octubre 1974); e) consecuentemente, se produce una inversión de la carga de la prueba, al tener que justificar el arrendatario demandado la legalidad de la introducción del tercero en el uso y disfrute de la cosa arrendada (STS 10 abril 1970), de un modo pleno, como señala la STS de 30 de mayo 1972, indicativa de que esa ocupación ha de ser satisfactoriamente justificada por el arrendatario para destruir la presunción de ilegalidad que lógicamente se deriva de aquella ocupación de la vivienda o del local de negocio, resaltando las STS de 1 de marzo 1961 y 11 de abril de 1973, que el arrendamiento urbano, caracterizado por la cesión del uso o goce de una cosa por tiempo determinado y precio cierto, se desenvuelve normalmente entre las personas que en concepto de arrendador y arrendatario celebraron el contrato y la alteración de tales elementos personales, para quedar legitimada, necesita fundarse en título legal o contractual que lo autorice, título que debe estar plenamente justificado por la parte que lo invoque.

No obstante lo antes señalado, tal cesión pierde su virtualidad resolutoria cuando la misma venga consentida por la arrendadora.

Es cierto que el silencio o el conocimiento no puede equipararse al consentimiento, toda vez que éste, como proclama, entre otras, las STS de 29 de septiembre 1951  y 24 de mayo 1975, debe derivarse de un comportamiento o declaración que implícitamente lo ponga de manifiesto, puntualizando la STS 13 de febrero de 1978 que para declarar la realidad del mismo, es preciso que se deduzca de hechos o acciones, de carácter concluyente, que inequívocamente ponga de manifiesto el auténtico deseo de crear, modificar o extinguir una determinada relación jurídica (STS 30 noviembre 1957 y 29 enero 1965), de suerte tal que manifieste de modo auténtico, sin posibilidad de dudosas interpretaciones (STS 5 julio 1960 y 14 junio 1963) y sin que sea suficiente con el mero conocimiento, que por sí sólo no implica conformidad (STS 19 junio 1950, 8 junio 1955 y 25 de enero de 1961).

Tercero.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso de que se trata no puede concluir sino en la desestimación en su integridad del recurso interpuesto, y ello en atención a que se considera sólidamente fundada por parte de la Juez a quo la existencia de la cesión inconsentida entre las entidades demandadas en base a la apreciación en su conjunto de la totalidad de la prueba aportada sin que, como ya se anticipada de inicio, resulte necesario reproducir los argumentos ya asumidos por este tribunal cuando de los interrogatorios de parte -de hasta siete demandantes- y diversos testigos, en conjunción con la documental aportada, se desprende que la cesión o subarrendamiento ha de reputarse necesariamente como inconsentida al no justificarse ni el conocimiento ni mucho menos el consentimiento de Doña Pepita a la modificación subjetiva que se pretende sostener por la parte demandada, dadas las contundentes manifestaciones sobre su estado de salud allá por el año 1995 que se vierten en juicio, sin que quepa otorgar excesiva verosimilitud a los testimonios de Don  Isidoro  y Don  Narciso, en los que la parte apelante pretende sustentar el supuesto consentimiento a la cesión, dadas las evidentes contradicciones y desconocimientos que se traslucen sobre cuestiones esenciales respecto de la sucesión societaria y la carencia de sentido, en un curso lógico de los acontecimientos, para su presencia en una reunión entre la propiedad y el administrador de la arrendataria en la que supuestamente se habría otorgado tal consentimiento. Se considera por tanto plenamente fundada la apreciación judicial, efectuada en su conjunto y con la lógica omisión de cualquier referencia a unos testimonios que realmente nada habrían de aportar al esclarecimiento de la verdadera situación, la existencia de una cesión operada muy a posteriori de lo que se pretende y cuando ya había fallecido la arrendadora, aplicándose en consecuencia con toda corrección la apreciación de los testimonios conforme a lo estipulado en el artículo 326 de la LEC en forma que se comparte plenamente por esta Sala.

Debe por tanto desestimarse el recurso con plena convalidación de la decisión de primera instancia.

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Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Publicidad. Vinculación del oferente a la publicidad efectuada e integración de dicha publicidad en el contenido del contrato. Responsabilidad por incumplimento de lo publicitado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 11 de noviembre de 2011 (D. JOSE MARIA PEREDA LAREDO).

Cuarto.- En el segundo motivo se denuncia error en la valoración de la prueba en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada relativo a los incumplimientos contractuales que se aprecian en la apelante en relación con las denominadas zonas comunes. Aduce la apelante que el juzgador de instancia entendió que era una obligación contractual de la apelante Alkadir Proyectos Inmobiliarios, SA hacer entrega de las que denomina "zonas comunes", pero como acredita con los documentos 17 a 22 acompañados a la contestación a la demanda -alega- se trataría de zonas deportivas y comerciales de carácter dotacional y titularidad pública; la publicidad de la actora se limitaría a mencionar la existencia de estas zonas, pero sin que se otorgue ningún derecho sobre las mismas a los compradores de las viviendas, al tratarse de terrenos públicos que la promotora tiene obligación de ceder al Ayuntamiento de Peñíscola.

Tal y como señala la sentencia de instancia, la cláusula primera del contrato privado de compraventa sí menciona entre su objeto "la parte proporcional que le corresponda de los elementos comunes de la urbanización", y tanto el folleto publicitario como el vídeo promocional aportado a los autos integran el contenido del contrato en cuanto que se trata de elementos o prestaciones ofrecidos por el promotor a los compradores que no pueden considerarse meras argucias o artificios útiles para atraer compradores pero inhábiles para ser reclamados por éstos, lo que sería tanto como permitir ofrecer lo que no se va a entregar; esa publicidad forma parte del contenido del contrato y lo ofrecido está incluido en el precio concertado, de modo que la no entrega de lo comprometido supone incumplir el contrato. Así, en el folleto publicitario acompañado a la demanda como documento nº 7, bajo el apartado "Descripción", se dice, entre otras cosas: "Amplios jardines y piscinas, con importantes zonas comerciales y de ocio, instalaciones deportivas, etc. constituyen las zonas comunes del residencial". Por tanto, la cláusula primera  del contrato confiere al comprador derecho a una parte proporcional de los elementos comunes de la urbanización y éstos, según la publicidad de la promotora apelante, comprenden importantes zonas comerciales, de ocio e instalaciones deportivas, que sin embargo no se han llevado a cabo, lo que constituye incumplimiento sustancial del contrato de compraventa y genera el derecho de la compradora a la resolución del contrato (artículo 1.124 del Código civil).

Esta vinculación del oferente a la publicidad efectuada y la integración de dicha publicidad en el contenido del contrato, generando su incumplimiento responsabilidad del oferente, ha sido reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo. Así, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 910/2004, de 29 septiembre, recoge la referida doctrina jurisprudencial, señalando (se han subrayado determinadas frases relevantes): "La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1988 que « la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el  art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente »; la de 21 de julio de 1993 señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los  arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil  y  art. 8 de la Ley General  para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».

La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del Código de Comercio, el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuera necesario apreciar engaño o fraude, extremo que no requiere el  art. 8 de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver sentencia de 22 de julio de 1994), que también ha de considerarse infringido (motivos 4º y 5º, en relación con la jurisprudencia acotada), máxime si la interpretación se relaciona con el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril ».

Doctrina que igualmente mantiene la sentencia de 30 de junio de 1997con cita expresa del art. 8 de la Ley 26/1984 ".

Y añade después: "La doctrina jurisprudencial expuesta hace decaer el motivo al quedar integrado el contrato de compraventa suscrito con los integrantes de la comunidad actora por los folletos de propaganda acompañados con la demanda, viniendo obligada la promotora demandada a entregar lo ofertado en dichos folletos".

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Civil – Contatos. Contrato de obra. Vicios o defectos constructivos. Ruina funcional.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 5 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

SEGUNDO.- (...) Con carácter previo y con la finalidad de contestar a la cuestión suscitada por la recurrente, en cuanto al carácter de las patologías objeto de la litis y si las mismas pueden o no incardinarse en el concepto de "ruina" a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil, es evidente que la parte recurrente no desvirtúa los argumentos expuestos en la sentencia combatida, en la que se concluye afirmativamente, a tenor de la jurisprudencia existente sobre la materia. La Sala hace suyas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de instancia, debiendo mencionar a mayor abundamiento el pronunciamiento efectuado al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010  que señala "La existencia de ruina, a los efectos del artículo 1591 del Código Civil precisa de una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo; y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Siendo necesario para la primera apreciación -la que tiene que ver con la identificación del vicio o defecto constructivo- tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues, al tratarse de una cuestión de hecho, su fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que, por consiguiente, pueda ser sometida a la revisión casacional (SSTS 26 de marzo y 10 de septiembre de 2007; 16 de julio 2009).... Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil, en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de  esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002;  13 de febrero de 2007;  5 de junio 2008), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado".

En el presente caso, no hay razón alguna para modificar el criterio asentado en la resolución combatida; las deficiencias que son objeto de discusión deben en su conjunto (sin perjuicio de que luego se examinen de forma separada cada una de ellas) reputarse como vicios ruinógenos a los efectos del precepto legal en virtud del cual se reclama. La propia perito que ha emitido el informe aportado a los autos por la parte reclamada, Dª Coro, ha admitido que hay defectos en la urbanización que impiden la normal utilización de sus dependencias, lo que constituye, a su entender, un supuesto de ruina (nos estamos refiriendo al botiquín, que no puede ser destinado a la finalidad para la que se construyó).

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Procesal Civil. Juicio de desahucio por precario. Naturaleza y alcance de este procedimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 14 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA).

SEGUNDO.- Como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de fecha 29-12-2006 (EDJ 2006/439706) "el juicio de precario ha sufrido una trascendente modificación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en la que ha perdido el carácter sumario con que era concebido en la anterior, para configurarse como un juicio plenario en el que, por tanto, no sólo pueden sino que deben enjuiciarse y decidirse las cuestiones complejas que se susciten en torno al título de la posesión discutida, sin que resulte admisible remitir a las partes al declarativo correspondiente. Según el artículo 250.1.2º de la LEC, se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC. Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley. Esta invocación legal es justificada en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 (apartado XII) de esta forma: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 octubre 2006 especifica que "con carácter previo ha de señalarse que pese a la aparente dicción del art. 250.1.2º LEC ("cedida en precario") no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria a los supuestos estrictos de posesión sin título, sino que ha de abarcar el supuesto jurídicamente equivalente de posesión en virtud de título que haya perdido su validez, que sigue siendo invocado por la aplicación judicial de la nueva LEC (AP Madrid, sec. 14ª, 3-11-2005; AP Barcelona, sec. 1ª, 10-10-2005; AP Pontevedra, sec. 1ª, 6-5-2005; AP A Coruña, sec. 5ª, 17-1-2003; AP A Coruña, sec. 6ª, 28-6-2002). De forma amplia y detallada resuelve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de septiembre del 2006, el cauce, ámbito y acción a analizar en el juicio verbal de desahucio por precario. Así reseñamos que: "Cierto que hasta la promulgación y entrada en vigor de la nueva ley procesal el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente. Esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma exposición de motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos examinar en este juicio verbal todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario".

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Civil – Obligaciones. Resarcimiento de daños y perjuicios. Lucro cesante. Ganancias dejadas de obtener por la paralización de un vehículo de autoescuela durante su reparación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 7 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

SEXTO.- Resta por examinar el recurso formulado en nombre y representación de AUTOESCUELA IMPACTO, S. L., quien discrepa del pronunciamiento efectuado en la instancia, en virtud del cual se rechaza su petición formulada por el concepto de paralización del vehículo de su propiedad (un total de 3.145,50 euros).

Debe partirse de la base de que el artículo 1.106 del Código Civil establece que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor...".

Según la jurisprudencia del T.S., reflejada ya en la sentencia de 22 de junio de 1.967, "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene, que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto".

Declara asimismo, que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias sin que sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditas y probadas mediante justificación de la realidad del lucro cesante (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.983, de 30 de noviembre de 1.993 y 11 de junio de 1.997).

En la actualidad, en que tan profusa información jurídica proporcionan las bases de datos informatizados, basta echar un vistazo a cualquiera de ellas en relación a los términos "vehículo autoescuela" y "lucro cesante", para comprobar cómo se repiten una y otra vez los mismos argumentos sobre la dificultad de la prueba del lucro cesante en el caso de los vehículos que, dedicados a impartir clases prácticas por las autoescuelas (como en otros casos dedicados a una actividad empresarial), sufren un siniestro de tráfico y una paralización de su actividad y cómo difieren en la valoración unos tribunales y otros; en muchos de los casos la prueba aportada para la valoración del lucro cesante ha sido la misma: la certificación de asociaciones o agrupaciones del sector, declaraciones de los ingresos obtenidos bien de la renta de las personas físicas o jurídicas y siempre, evidentemente, el certificado de estancia del vehículo en el taller que ha procedido a su reparación a fin de comprobar el tiempo de paralización del mismo. La conclusión que se extrae de la lectura de todos esos distintos pronunciamientos judiciales no es otra que la de la insuficiencia probatoria de aquellos medios para acreditar algo tan etéreo como una ganancia dejada de obtener. De modo que al final, los tribunales acuden a una solución de equidad, basada en la moderación de lo pedido y relacionada con lo que se dice en los tribunales cercanos.

La parte reclamante, en este caso la propietaria del vehículo, para formular la reclamación por el concepto de lucro cesante, aporta la certificación emitida por los talleres que han reparado el vehículo siniestrado donde se acredita la estancia del vehículo desde el 3 de mayo de 2006 hasta el 19 del mismo mes y año (documento nº 11 de la demanda) y una certificación de la Asociación Provincial de Autoescuelas de Madrid, en la que se dice que la entidad es propietaria del vehículo Volkswagen Golf matrícula 2111 CGT (que nada tiene que ver con estos autos) e informa del precio medio que las Autoescuelas de Madrid tienen asignado para sus clases prácticas para la obtención del Permiso B durante el año 2007 (si es de 45 minutos 23,30 euros), dentro de la libertad con que cuentan para fijar los mismos.

Aunque la citada certificación se refiera a un vehículo que nada tiene que ver con la litis y se refiera a una anualidad posterior a la que se refiere ésta y en la que tuvo lugar la reparación, no cabe duda que el vehículo siniestrado y propiedad de la Autoescuela demandante se destina al servicio de Escuela de Conductores (así consta en el permiso de circulación obrante al folio 143 de las actuaciones) y por ello ésta se vio, como consecuencia, del siniestro objeto de la litis, privada de la utilización del referido vehículo y, por tanto, de poder destinar el mismo al servicio que le es propio y aunque no haya quedado acreditado de forma precisa el importe de la pérdida, por las dificultades antes referidas, debe fijarse un importe que cubra las mismas, debiendo tener en cuenta para ello los siguientes condicionantes: 1) El importe de la certificación es para una anualidad posterior, 2) Recoge el importe bruto, esto es, el importe medio que las Autoescuelas cobran por sus clases, sin que en tal importe vengan computados los gastos en que incurren para poner en circulación el vehículo (por ejemplo, sueldo del profesor, combustible, mantenimiento), 3) Como antes quedó dicho, se ha declarado en la presente resolución que se produjeron dos colisiones y que la reparación de los daños causados en la parte delantera y en la lateral del vehículo ha ascendido casi al doble del importe de los daños traseros, declarando la responsabilidad en aquellos al 50 % del conductor del vehículo de la Autoescuela y de la conductora del Toyota Corolla, por lo que la falta de ingresos por la paralización del vehículo debe ser también compartida.

Todos los condicionantes anteriores llevan a la Sala a fijar por el concepto de lucro cesante una cantidad de 1.000 euros que unidos a los 200 euros fijados en la instancia por el concepto de franquicia hacen un total de 1.200 euros, que deberá abonarse por los demandados junto con los intereses fijados en la sentencia de instancia, ya que en este punto el pronunciamiento no ha sido objeto del recurso de apelación formulado por Línea Directa.

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Civil – Contratos. Mediación o corretaje. Momento de perfección del contrato y en el que se consuma el derecho a percibir los honorarios por parte del agente inmobiliario o comisionista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 27 de octubre de 2011 (D. JESUS GAVILAN LOPEZ).

SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre la valoración de la prueba e interpretación del contrato.-

1.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 9ª de 24 de Noviembre de 2.005 citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2003, que respecto al contrato de corretaje o comisión: "La sentencia de esta misma Sala de 16-07-97 señala que "Como se ha afirmado en las sentencias de 17-10-94 y 13-10-95 de esta Sala así como la de 16-07-91 de la Sala 1 ª de esta Audiencia, el contrato de corretaje es definido por la doctrina como aquél por el que una de las partes (el comitente) encomienda a la otra (el corredor) la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración con un tercero de un contrato en el que está interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo. Se configura así como un contrato atípico, consensual y oneroso perteneciente al grupo de los contratos de gestión y mediación. Al carecer de específica regulación en nuestro ordenamiento, ha de regirse por las normas generales de los art. 1.254 y siguientes del CC. Y la analógica aplicación de las normas de otros tipos contractuales afines al mismo, como el mandato, comisión mercantil o arrendamiento de servicios. En cuanto al devengo de honorarios por el corredor, es preciso que el negocio se haya celebrado gracias a su actividad mediadora, de manera que entre intervención del corredor y celebración del negocio ha de mediar una relación de causa a efecto, relación causal que ha de ser valorada en cada caso concreto.

Como se ha afirmado en las sentencias del TS. De 21-10-654, 18-12-86, 3-1-89 EDJ 1989/18, 11-2-91 EDJ 1991/1367, 26-3-91 EDJ 1991/3266 y 23-9-91 EDJ 1991/8843, los servicios del agente inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el negocio proyectado se consigue como resultado de su gestión mediadora como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo.

Más aún, las sentencias del TS. 3-6-50 y 7-1-57 habían ido más allá de afirmar que el corretaje ha de ser satisfecho aún después de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor."

Conforme a lo expuesto, para el devengo de honorarios del corredor es preciso que el contrato se haya celebrado gracias a su actividad mediadora, de manera que entre la intervención de aquél y la celebración del contrato ha de existir una relación de causa a efecto. Como se afirma en las sentencias del TS. De 3-1-89, 11-2-91, 26-3-91 y 23-9-91, los servicios del agente inmobiliario han de ser retribuidos tanto si el negocio inmobiliario se logra a través de su gestión como si el oferente lo concluye por sí aprovechándose de su labor. Incluso como ha afirmado nuestro Alto Tribunal, el corretaje ha de ser satisfecha aún después de extinguido o revocado el encargo siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que durante su vigencia desarrolló el corredor."

En cuanto a la perfección del contrato o momento en que se consuma el derecho a percibir los honorarios por parte del agente inmobiliario o comisionista, y abordando un supuesto como el enjuiciado en este recurso, diferenciando el contrato privado y posterior otorgamiento de escritura pública, la Sentencia de la AP Granada de 22 diciembre 2005, sec. 4 ª, S 22-12-2005, nº 722/2005, rec. 478/2005, dice que “...Como de contrato de corretaje se trata, parece oportuno tener en consideración previamente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de la identidad de este y su posterior plasmación al caso debatido. Dice el Tribunal Supremo que referido contrato es atípico con sustantividad propia, que vincula solo al corredor a quien se encarga la mediación, es, dice la sentencia de 5-2-96 EDJ 1996/274, un contrato de "facio ut des", principal, consensual, bilateral, por el que una de las partes (corredor) se compromete a indicar a otra (comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución (Sentencias de 24-6-92  EDJ 1992/6833, 21-5-92  EDJ 1992/5087, 10-3-93  EDJ 1993/2390, 22-XII-92 EDJ 1992/12740), de modo que es preciso una vinculación inmediata y directa entre corredor y comitente tendente a la obtención de un resultado, pero esto desde luego no supone supeditación a ese resultado, pues ya decía la sentencia del mismo Alto Tribunal de 25-6-94 EDJ 1994/5620, que el contrato de corretaje se limita a que el agente ponga en contacto a un presunto comprador con el vendedor comitente, para que ellos luego perfeccionen (o no), (sic) el correspondiente contrato de compraventa.... Si se recuerda que la compraventa tiene dos fases, una de perfección y otra de consumación, fácilmente se alcanza el ámbito de actuación del corredor. Dice el art. 1.450 del Código Civil que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio aunque ni la una ni el otro se haya entregado; hasta aquí llega la labor de mediación del corredor ya en su límite extremo (recuérdese lo que dice la citada sentencia de 25-6-94). Y en el presente caso consta un contrato celebrado entre los ahora litigantes a virtud del que la demandada encargaba al actor la venta de una finca plenamente identificada, con fijación del precio de la comisión del corredor, que sería una, aunque se pagara en dos plazos, uno en aquel momento y otro al otorgarse la escritura pública, lo que no significa obviamente que hubiera dos compraventas y por tanto dos motivos de comisión, de manera que según la intención de la apelante, como el corredor no estuvo en el otorgamiento de la escritura no podía percibir la comisión pendiente de pago. El contrato fue uno, y queda acreditado hasta la saciedad que este se celebró debido a la intermediación del actor, hasta el punto que la demandada pagó parte de esa comisión, por lo que si el contrato se llegó a perfeccionar debido a la intermediación del corredor no hay motivo alguno para que no cobre la comisión estipulada. Sobre este extremo tiene dicho el Tribunal Supremo, que la venta ha de ser consecuencia de la actuación del corredor, que por su mediación quedó perfeccionado (Sentencias 23-9-91 EDJ 1991/8843, 30-XI-93  EDJ 1993/10900, 4-7-94  EDJ 1994/11851) y así fue, quedó perfeccionado, incluso podría decirse sin reparo, que se consumó, o sea se llegó a la segunda fase de la compraventa, porque se otorgó la escritura pública y mediante la tradición instrumental se transmitió la propiedad (art. 1.462 del Código Civil EDL 1889/1); después las partes podrían adaptar los términos del contrato a sus respectivos intereses, pero el contrato consumado fue la consecuencia de la actuación de intermediación del actor. Por tanto si es irrebatible esta actuación del actor, deviene consecuente el cobro de la comisión, lo que no es más que cumplir su contraprestación la otra parte, o sea la vendedora ahora demandada (Sentencias de 30-9-92 EDJ 1992/9447, 3-1-89 EDJ 1989/18, 24-6-92 EDJ 1992/6833) y a esto sería totalmente ajeno el que después una parte incumpla el contrato, ya se diera o no el supuesto del art. 1.504 del Código Civil, porque la vida del contrato de compraventa celebrado era totalmente ajena al contrato de corretaje que la promovió; solo requería este la suerte del otro si así se hubiese estipulado, lo que aquí no ha sucedido, porque además ni siquiera se produjo ese requerimiento, sino que como se dijo antes el contrato se consumó..”.

2.- Aplicación al presente caso.- El tenor literal del contrato refiere la actividad del comisionista al hecho de abonar las comisiones establecidas, "por la venta de las viviendas mencionadas...", no se distingue ni menos aún se establece como condición el hecho de otorgarse escritura pública, lo que sería contrario aunque no ilícito, en relación con la naturaleza del contrato de comisión o corretaje; por otra parte y de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, es claro que el contrato se perfecciona por el mero documento privado, sin perjuicio de poder compelerse las partes a su otorgamiento, de acuerdo con el artículo 1.279 del CC. Tampoco el hecho del pago fraccionado puede relacionarse con dicha condición de otorgamiento de escritura pública, por los fundamentos expuestos, pues, antes al contrario, lo único que cabe inferir del mismo es la facilidad al promotor de hacerlos efectivos, por razón del desarrollo de la venta de toda la promoción de viviendas.

En consecuencia esa valoración de la prueba y contrato es plenamente ajustada a derecho, y a los criterios de ponderación dentro de esa función propia del juzgado de instancia.

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Procesal Civil. Falta de litisconcorcio pasivo necesario cuando se trata de obligados unidos por vínculos de solidaridad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

SEXTO.- Entrando en el examen de la segunda de las cuestiones que acabamos de enunciar, debemos comenzar señalando que la figura o excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no venía prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de creación jurisprudencial que entendía que, si bien el actor era libre de llamar al proceso como demandado a quien tuviera por conveniente, no lo era menos que para que la relación jurídico-procesal pudiera quedar válidamente constituida era preciso que en ella estuvieran como demandantes o demandados todas aquellas personas unidas por la relación jurídico-material, aquellas a las que pudiera afectar "directamente" la sentencia que pudiera dictarse y también las que pudieran tener "un interés legitimo" en impugnarla, pues de lo contrario no podía dictarse sentencia sobre el fondo, sino que procedía la absolución en la Instancia, en aras del principio de tutela efectiva y para evitar que pudieran dictarse sentencias contradictorias o atentar contra la santidad de la cosa juzgada, pero esta doctrina tenía una excepción con base en el artículo 1144 del C.c. y era que, en el caso de la solidaridad tanto propia como impropia, el acreedor o perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las acciones de repetición que siempre se puede ejercitar.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de julio de 1990, establece: "Conviene de principio recordar que la obligación solidaria presupone una pluralidad de sujetos, activos, pasivos o mixtos, una unidad de objeto, una duplicidad en las relaciones obligacionales, tanto vinculantes externamente entre los acreedores y el deudor o entre el acreedor y los deudores como internamente de unos y otros entre sí, y finalmente una identidad de la causa común obligacional; la unidad de la prestación hace a la misma indivisible, sin posibilidad de fraccionar el crédito o la deuda, de forma que se debe la totalidad o se es acreedor de todo; principios doctrinales que nuestro ordenamiento recoge en el art. 1137 del C.c., "teniendo cada acreedor derecho a pedir a cada deudor el deber de prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación", no pudiendo existir la solidaridad sin la concurrencia de la identidad, en el sentido que se acaba de describir; en el aspecto vinculativo, junto a las relaciones externas que ligan a los acreedores y a los deudores, existen las puramente internas entre estos dos grupos de sujetos, traducidas positivamente en las prevenciones de los arts. 1145, 1146 y 1147 del Código Civil, en cuanto a la insolvencia o culpa de alguno, o a la remisión individual seguida del pago total".

Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente recurso, estimada la solidaridad entre los posibles distintos responsables, ya que a tenor del artículo 1903 del Código Civil  la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no solo por los actos u omisiones propios sino también por los de aquellas personas de quien se debe responder, y esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno, que tiene su fundamento en la presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o incluso en la creación de un riesgo requiere como presupuesto inexcusable, en la hipótesis del párrafo 4º del citado precepto, que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la persona o entidad a quien se exige la responsabilidad, pero que como ya hemos razonado sí existe en el caso tratado. Por tanto, debe de desestimarse igualmente este motivo del recurso ya que de acuerdo con lo plasmado no cabe alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

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Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Requisitos. Teoría del riesgo. Responsabilidad objetiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

SÉPTIMO.- El art. 1902 del C.c. base de la pretensión ejercitada por la parte actora y apelante, que regula la responsabilidad extracontractual como expone el T.S., entre otras numerosas resoluciones, en Sentencias de 24 de enero de 1995  y de 7 de septiembre de 1998, para que pueda prosperar dicha pretensión, han de concurrir los siguientes requisitos o circunstancias: a).- En primer lugar, una acción y omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1903 del mencionado Código Civil.

Debe ser la parte que reclame los daños por culpa extracontractual el que acredite la concurrencia o negligencia de la parte demandada, sin que pueda entenderse que en estos casos existe una inversión de la carga probatoria, en los supuestos de reclamación de daños materiales debe ser la parte actora la que acredite la concurrencia de todos los requisitos que exige el Art. 1902 del C.c., es decir la acción y omisión culposa, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores sin que pueda entenderse que se produce ni una objetivación de la culpa, ni tampoco la inversión de la carga probatoria pues es reiterada y constante la doctrina legal y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que en el caso y en aplicación del art. 1902 del C.c., no se produce la inversión de la carga de la prueba con relación a la acreditación de la culpa o negligencia debiendo ser el conductor que atribuye a la conducta del otro conductor la conducción imprudente el que acredite su concurrencia.

Dicho de otra forma el T.S., pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa y omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (STS de 13 de junio de 1996), y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9 de marzo de 1984, 26 de noviembre de 1990, 23 de noviembre de 1991 y 20 de mayo de 1993, pronunciándose en análogos términos la STS de 2 de abril de 1996, que recoge las de 3 de noviembre de 1993 y 29 de mayo de 1995. En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende.

b).- En segundo término, la producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía pueda dejarse para el periodo de ejecución.

c).- Y, finalmente, la adecuada relación de causalidad entre la acción y omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. La doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos facticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y es esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del C.c., pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988, 27 de octubre de 1990 y 25 de febrero de 1992).

En el caso tratado, y como ya hemos dejado plasmado en los fundamentos jurídicos anteriores, ha resultado probado por la propia declaración del demandado ratificada por la declaración de los testigos que cuando D. Segismundo, portero de la finca y que trabaja para la sociedad demandada, comenzaba a cortar el césped, una tuerca saltó y golpeó en el ojo al actor que estaba sentado en un banco del jardín sin que se le hubiera avisado previamente que no podía estar allí, teniendo en cuenta el peligro que puede entrañar dicha actividad, lo que implica un incumplimiento del deber de emplear la debida cautela en los actos, tal cuestión solo se elimina mediante la demostración cumplida de que el sujeto obró con toda la diligencia exigible lo que no es el caso, por lo que debe de rechazarse el recurso y confirmar la sentencia apelada.

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Procesal Civil. Ficta confessio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

QUINTO.- La "ficta confessio" que se contempla en el art. 304 de la LEC no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes o de sus representantes legales o testigos propuestos, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad.

Es lo cierto que, con relación a los hechos en los que la parte hubiere intervenido personalmente, puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios alternativos al interrogatorio de la parte para acreditar la veracidad de sus afirmaciones fácticas, de manera que resulta inconveniente permitir que la práctica de dicha prueba quede a la voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria acreditar los elementos esenciales de su pretensión. Precisamente, para evitar esta eventualidad se prevé normativamente la facultad de que, en tales casos, pueda el Juzgador de Instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de la misma manera que podría hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas o la parte se negara a contestar. De otro modo, quedaría situado, quien propone la práctica de la prueba, en una cierta situación de indefensión en la medida en que le sería imposible hacer uso, a veces, del único medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba esenciales para acreditar sus pretensiones. En virtud de las razones señaladas, el uso de la "ficta confessio" resulta ser una facultad discrecional del órgano enjuiciador, aunque ello no significa que dicha facultad pueda actuar sin razonamiento alguno o de manera automática.

Y así lo ha hecho el Juzgador de Instancia que ha valorado todas las pruebas incluida la falta de comparecencia del codemandado y portero de la finca. El recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en Primera Instancia, teniendo en consideración que el órgano judicial no tenía por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que debe ser evaluado por el Juzgador como así ha hecho, por lo que debe de desestimarse este motivo del recurso.

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Civil – Contratos. Prestación de servicios médicos. Plazo de prescripción de la acción de reclamación del precio u honorarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARGARITA OREJAS VALDES).

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Fidela, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en los Autos de Juicio Ordinario nº 2279/2009, que estimó la demanda promovida por el Instituto de Ginecología y Medicina de la reproducción Doctores Ordas y Palomo S.L. contra la hoy apelante. Alega infracción del artículo 1967 del Código Civil y de la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la sociedad actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sociedad actora interpuso demanda de juicio monitorio el 27 de julio de 2009 en reclamación de 2500.-€ correspondientes a la factura de 15 de abril de 2009 por la realización de un ciclo de fecundación in vitro realizado el 14 de junio de 2004. La demandada se opuso a la reclamación alegando que nada adeudaba y que en todo caso la acción estaba prescrita de acuerdo con lo previsto en el artículo 1967 del Código Civil.

La Sentencia de Instancia considera que no es de aplicación la prescripción de los tres años a la reclamación que nos ocupa por cuanto que no se trata tanto de honorarios o estipendios de los profesionales médicos que lo han atendido sino de auténticos tratamientos clínicos y diagnósticos y, en concreto, análisis, punción, laboratorio, fecundación, etcétera. Y habiéndose probado la realidad de la deuda estima íntegramente la demanda.

TERCERO.- La demandada alega en su recurso infracción del artículo 1967 del Código Civil  y de la doctrina y la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales ya que entiende que el plazo de prescripción de tres años a los honorarios de los médicos incluye igualmente dentro de los servicios médicos prestados, la realización de análisis y el uso de aparatos de diagnóstico, inherentes al desarrollo de la actividad.

Por tanto entre la finalización del tratamiento médico que fue el 14 de junio de 2004 y su facturación en abril de 2009 ha transcurrido en exceso los tres años previstos incluso teniendo en cuenta la reclamación previa de la factura que fue el 2 de octubre de 2007.

Con independencia de la naturaleza del contrato celebrado entre las partes (arrendamiento de servicios o mandato remunerado) se hace necesario un análisis del art. 1967 del C.c. y, en concreto, de su regla 2ª.

Al respecto, es necesario señalar que tal precepto establece la prescripción trienal, ya conocida antes de la redacción del Código Civil, y que goza además de un amplio predicamento en el derecho comparado. Como tiene señalado la doctrina, una prescripción de plazo tan corto como la que nos ocupa obedece a la existencia de créditos cuyo pago se hace de forma inmediata o muy rápida, de modo que en tales casos la inacción u omisión conduce rápidamente al olvido. La cuestión es si el reclamado es uno de esos créditos y la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa porque, aun cuando es cierto que la redacción del art. 1967.2 resulta hoy obsoleta, no lo es menos que debe entenderse referida a todos los créditos derivados de una prestación de servicios profesionales pues estos han de reputarse comprendidos en la alocución "por el ejercicio de su profesión, arte u oficio" que debe ser interpretada de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo (art. 3.1 C.c.). Así lo ha manifestado el propio Tribunal Supremo que ha aplicado el citado precepto a los créditos que tengan por objeto la remuneración de servicios de naturaleza profesional como los médicos (SSTS 5 de mayo de 1989 o de 12 de febrero de 1990) y los arquitectos (STS de 11 de febrero de 1985), a pesar de no estar estos profesionales expresamente mencionados por el art. 1967.2 C.c. Y así lo han entendido también ésta y otras Audiencias Provinciales a propósito de prestaciones de servicios de profesionales de la más variada índole.

CUARTO.- Como ha venido reiterando la jurisprudencia, en aquel contrato cuyo objeto sea la prestación de actividades que requieran un ejercicio profesional de carácter científico o técnico, la reclamación de honorarios devengados por dicho servicio (profesión, arte u oficio) está sujeto al plazo trienal del art. 1967.2º del C.c., pues bajo  la expresión de "profesores y maestros" deben incluirse todos los profesionales o especialistas en el concreto servicio que se realiza y cuyos honorarios se reclaman. Así la STS de 10 de octubre de 2003 dispone que: "Pues bien, la acción que ejercita el Servicio Andaluz de la Salud se basa en esa relación contractual existente entre las dos entidades, ahora contendientes en el pleito, y no en la relación enfermo-médico en la que se encardina, a tenor de la jurisprudencia, el plazo para exigir los honorarios médicos señalado en el número 2º del art. 1967 del Código Civil, o en los otros números del referido artículo (que se dicen también infringidos), en los que se pueden incardinar la prestación de otras clases de servicios que sin ser específicamente médicos, lleva aparejada esa actuación profesional, o son consecuencias necesarias del internamiento de los enfermos".

Es indiferente a estos efectos que sea la demandante una persona jurídica y entender que dicho plazo solo es de aplicación a los profesionales como personas físicas puesto que, si la finalidad del plazo reducido del art. 1967 del C.c. es precisamente, como ha reiterado la jurisprudencia, el interés del particular que recibe dichos servicios, normalmente de importe económico elevado, para que no sufra retraso su reclamación, el hecho de que la reclamación del importe del servicio prestado sea efectuado por el profesional como persona física o por una persona jurídica integrada o formada por dichos profesionales, no varía dicha finalidad, pues la posición del paciente es la misma en uno y otro caso. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Córdoba de 18 de noviembre de 2008 al disponer que: "Este Tribunal entiende que debe acudirse a una interpretación finalística o teleológica del porqué se estableció un plazo de prescripción sustancialmente más corto en el art. 1967 del C. Civil. Y la razón no es otra que el propio interés del particular que recibe esos servicios de los profesionales facultativos, para impedir que en ocasiones en que el pago no haya sido reclamado, quede pendiente su cobro durante un largo periodo de tiempo, afectando un considerable retraso en su reclamación de manera negativa a la economía modesta de los particulares usuarios de estos servicios médicos, con la consiguiente quiebra del principio de seguridad jurídica. Es un hecho constatado y por todos conocido, que en la actualidad resulta lo habitual que los profesionales se integren en sociedades para prestar sus servicios, como lo evidencian la proliferación de clínicas estéticas, medicas, odontológicas, dermatológicas, etc. Se trata de una agrupación de profesionales bajo la figura de una mercantil, en las que el servicio que se presta es un servicio eminentemente profesional ejecutado por profesionales de las citadas materias. Y si bien en ocasiones junto a dicho servicio se generan otros gastos ajenos a la actividad propiamente dicha, corresponderá en todo caso a la mercantil que demanda el abono de los servicios prestados, acreditar mediante el oportuno desglose, qué gastos son propiamente derivados de los honorarios y cuáles resultan ajenos a los mismos, pues es dicha sociedad la que se encuentra en disposición de aportar la prueba necesaria para en su caso efectuar la oportuna discriminación en orden a la aplicación del plazo prescriptivo en función de lo que se reclame (art. 217 de la LEC)". Dado que en el presente caso no se ha realizado la citada discriminación, se entiende que lo que se está reclamando son los honorarios derivados del tratamiento ejecutado y en consecuencia como se ha dicho el plazo aplicable ha de ser el trienal del art. 1967.2º del C.c.; lo que conlleva la estimación del recurso planteado.

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