Civil – Contratos. Novación contractual. Animus novandi.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 17 de noviembre de 2011 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

Tercero.- Con relación a la novación contractual debe ponerse de relieve siguiendo la reciente STS 4 de abril de 2011 que:

"A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca.

Así, la STS de 18 de marzo de 1992  establece que "la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el "animus novandi" (voluntad de novar) de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva (artículos 1203, 1204 y 1207 del Código Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas (sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991)". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC núm. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 (RC núm. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RC núm. 425/2004).

B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993, que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas.

Para deslindar una y otra ha de tenerse en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se ha introducido, porque se entenderá modificativa siempre y cuando subsista el vinculo primitivo, por ello ha de estarse en caso de duda, teniendo en cuenta el principio de conservación de la relación contractual, por la modificativa como señala, entre otras, la Sentencia de 29 de enero de 1982, aunque ello no podrá ocurrir cuando estemos ante dos contratos distintos e incompatibles. Para que se produzca la novación se exige la existencia de una obligación preexistente que se modifique o extinga, la creación de una nueva obligación, cuando se trata de novación propia, que exista una disparidad entre ambas obligaciones, que las partes tengan capacidad para realizar el acto, y especialmente la voluntad de llevar a cabo la extinción de la obligación y su sustitución por otra, es decir, el animus novandi, esta intención ha de aparecer con toda claridad, aunque ello no es siempre necesario, ya que el Código Civil además de la voluntad expresa de novar, admite la tácita, deducida de la incompatibilidad de ambas obligaciones, artículo 1204, pero salvo dicha excepción, la Jurisprudencia unánimemente ha establecido que la novación no se presume, exige que conste expresamente.

En el supuesto de la extintiva es necesario que se cree una obligación nueva, incompatible con la anterior, que supone la sustitución de un convenio por otro, del que se deduzca con absoluta claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primita obligación, y con respecto a la modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin constancia documental, STS de 2-10-98. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 declara que: "es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar", en idéntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81, 27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98  y 23-3-01, entre otras. En la novación extintiva, de conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2000, se exige la concurrencia de dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocial -inescindibilidad, o interdependencia novatoria-. Ello provoca la desaparición de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz. El deslinde entre una y otra, como señalan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95, ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca.

Es necesario resaltar que ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien expresamente o de modo tácito, con respecto a este último solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958  y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)".

En el presente supuesto, es evidente que no ha existido un consentimiento expreso por parte de la entidad demandada para novar, es decir, para el cambio de las condiciones establecidas en la Convocatoria por la que se rige la actuación como agente colaborador pues, como ya se ha expresado, nunca se asumieron expresamente por persona con capacidad para obligarse por parte de la entidad demandada, ni se trasluce una inequívoca voluntad de llevar a efecto una modificación de las relaciones contractuales, por lo demás siempre sujetas a las condiciones de la convocatoria, más allá del simple asentimiento a la operativa que la demandada puso en marcha en determinado momento. Debe decaer por tanto el recurso de apelación con plena convalidación de lo decidido en primera instancia.