jueves, 30 de septiembre de 2010

Procesal Penal. Prueba pericial practicada por un solo perito. Dict谩menes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
TERCERO.- El segundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr., por infracci贸n del art. 24.1 y 2 CE, por infracci贸n del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garant铆as.
1. Sostiene el recurrente que la prueba pericial anal铆tica de la droga fue practicada por un solo perito, de modo que se contraviene el art. 459 LECr., no subsan谩ndose en la Vista tampoco el defecto ya que compareci贸 uno s贸lo.
2. Lo alegado es cierto; lo que ocurre es que como ha reiterado esta Sala no cabe atribuir a tal hecho las consecuencias pretendidas por el recurrente. La propia Sala de instancia ya sali贸 al paso, indicando que "con respecto a la prueba pericial practicada por un solo perito que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de junio de 2004 y 31 de octubre de 2003), pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim. la duplicidad de informantes no puede considerarse un requisito esencial de la prueba pericial, ni del proceso con todas las garant铆as a que todo acusado tiene derecho (art. 24 CE), tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial y la intervenci贸n de un 煤nico perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensi贸n, indefensi贸n que, en todo caso, no concurre en el supuesto enjuiciado, en el que el dictamen pericial no ha sido cuestionado por ninguna de las defensas".

Sobre esta cuesti贸n -como recuerda la STS de 29-6-2009, n潞 704/2009 -, debemos tener presente los acuerdos reca铆dos al respecto sobre la materia en los diversos Plenos no jurisdiccionales de esta Sala:
1) Pleno de 21 de mayo de 1999. En 茅l se se帽ala lo siguiente: "a) Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se colma con su realizaci贸n por un Laboratorio oficial cuando 茅ste se integra por un equipo y se refiere a criterios anal铆ticos. b) Siempre que exista impugnaci贸n manifestada por la defensa se deber谩 practicar la pericial en el juicio oral".
2) Pleno de 23 de febrero de 2001. En 茅l se plantea el valor que debe darse a la impugnaci贸n de los informes remitidos por los Centros Oficiales y se dice: "Siempre que exista impugnaci贸n manifestada por la defensa se practicar谩 el dictamen pericial en el juicio oral".
A continuaci贸n establece lo siguiente: "Si la impugnaci贸n no se refiere al contenido de la pericial, sino a presupuestos objetivos de validez, que se constata que concurrieron, no ser铆a causa de impugnaci贸n".
3) Por su parte el Pleno de 25 de mayo de 2005, acerca de la introducci贸n de la prueba pericial en el juicio oral, dice: "La manifestaci贸n de la defensa consistente en la mera impugnaci贸n de los an谩lisis sobre drogas elaborados por Centros oficiales, no impide la valoraci贸n del resultado de aqu茅llos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788-2 L.E.Cr. Las previsiones del art. 788-2潞 L.E.Cr. son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".
Se hace a su vez una afirmaci贸n general, que entendemos aplicable tanto al proceso por sumario como al abreviado en el que se dice: "La proposici贸n de pruebas periciales se sujetar谩 a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad".
En base a tales Plenos no jurisdiccionales puede establecerse las siguientes y escuetas consideraciones sobre su impugnaci贸n (v茅anse STC 127/90 y 24/91 entre otras, y las de esta Sala n煤m.1511/2000 de 7 de marzo de 2001; 1521/2000 de 3 de octubre; 1642/2000 de 23 de octubre; 1732/2000 de 10 de noviembre; 1255/2002 de 4 de julio, etc.):
1) Como dice la STS de 5-6-00, con ocasi贸n del Pleno de 21-mayo-1999, "en atenci贸n a las garant铆as t茅cnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dict谩menes e informes sin necesidad de su ratificaci贸n en el juicio oral siempre que no haya sido objeto de impugnaci贸n expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidas a contradicci贸n en dicho acto como requisito de eficacia probatoria".
2) A pesar de su oportuna impugnaci贸n (conclusiones provisionales) los dict谩menes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales, pueden ser introducidos en juicio y surtir efectos probatorios como prueba documental (n煤m. 288-2潞) s贸lo en el procedimiento abreviado.
3) La impugnaci贸n de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la raz贸n de la impugnaci贸n, pues s贸lo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido t茅cnico del dictamen, puede considerarse como impugnaci贸n de prueba pericial. No cabr铆a pues cuando se discute el problema jur铆dico sobre el n煤mero de peritos intervinientes.
4) Impugnado en tiempo procesal oportuno (conclusiones provisionales) el contenido del dictamen o competencia e imparcialidad de los peritos, el Tribunal puede estimar o desestimar la pericia que se solicita (ratificaci贸n o personaci贸n de los propios peritos para efectuar aclaraciones o prueba contradictoria hecha por otros peritos), en base al art. 11.2 LOPJ seg煤n la entienda procedente o por el contrario dilatoria o in煤til.
La pericia interesada adem谩s de pertinente ha de ser necesaria o conveniente.
En nuestro caso, efectivamente, la pericial no fue cuestionada por ninguna de las defensas, el perito compareci贸 en el juicio donde pudo ser sometido a contradicci贸n, siendo interrogado por las partes. El recurrente no aporta razones que abonen la indefensi贸n.
En consecuencia, hay que reputar de acertada la decisi贸n de la Audiencia, y el motivo ha de ser desestimado.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud p煤blica. Tr谩fico de drogas. Tenencia de droga con el fin de traficar con la misma. Prueba indiciaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
2. (...) tanto el TC (S陋 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunci贸n de inocencia no se opone a que la convicci贸n judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunci贸n constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequ铆vocamente acusatoria, est茅n absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la l贸gica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participaci贸n del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el 贸rgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicci贸n de que el acusado realiz贸 la conducta tipificada como delito. En definitiva, como se帽alan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a trav茅s de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretend铆a darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entra帽a un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducci贸n de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesi贸n, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relaci贸n con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupaci贸n, su condici贸n o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesi贸n de la sustancia estupefaciente, acompa帽ada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducci贸n razonable, seg煤n los casos, de que la tenencia del estupefaciente est谩 destinada al tr谩fico.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1.7 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).
SEGUNDO.- (...) Tampoco aparece en el hecho probado el presupuesto f谩ctico de la espec铆fica agravaci贸n por el abuso de relaciones personales del art. 250.1.7 del C贸digo penal. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 634/2007, 2 de julio, se ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicaci贸n de esta agravaci贸n, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el enga帽o que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiaci贸n indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripci贸n del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, se帽al贸 -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicaci贸n del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del n煤m. 7 del art铆culo 250 del C贸digo Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que adem谩s de quebrantar una confianza gen茅rica, subyacente en todo hecho t铆pico de esta naturaleza, se realice la acci贸n t铆pica desde una situaci贸n de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relaci贸n subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza impl铆cito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiaci贸n indebida.
En el presente caso, el Tribunal de instancia razona la concurrencia de la agravaci贸n del art. 250.1.7 apuntando que el acusado gestionaba el patrimonio de la perjudicada, a ra铆z del fallecimiento del marido y con desconocimiento de los hechos y eso supuso el quebrant贸 de la confianza que hab铆a depositado en el acusado. Sin embargo, no resulta f谩cil aceptar que ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existi贸- y que nos ha servido de elemento clave para afirmar la existencia del delito de apropiaci贸n indebida, nos valga tambi茅n para aplicar el tipo agravado del n煤mero 7 del art. 250 del CP. Sin esa previa confianza no habr铆a sido posible obtener la condici贸n de persona autorizada para extraer fondos.
Y sin quebrantar esa especial relaci贸n, no habr铆a sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia, en aplicaci贸n del principio de consunci贸n (art. 8.3 del CP), procede la estimaci贸n parcial del motivo, absolviendo al recurrente de la agravaci贸n espec铆fica del art. 250 1.7 del C贸digo penal.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Procesal Penal. Juicio oral. Lectura en el juicio oral de declaraci贸n sumarial de la v铆ctima. Valoraci贸n de la misma como prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. JOAQUIN DELGADO GARCIA).
SEGUNDO.- (...) 2. Como bien dice el escrito de recurso, en el p谩rrafo primero de su p谩gina 5, lo que se combate en este motivo es que se haya fundado la condena de Juan Carlos en la declaraci贸n sumarial de la v铆ctima que fue introducida en el juicio oral por la v铆a del art. 730 LECr. Se alega en suma una utilizaci贸n indebida en este caso de esta disposici贸n procesal que dice as铆: "Podr谩n tambi茅n leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".
Se trata de una forma de introducci贸n para el debate en el juicio oral, en este caso como posible prueba de cargo, de aquellas actuaciones sumariales (o de las diligencias previas) que no sean susceptibles de reproducci贸n en el plenario, siempre que tal imposibilidad de reproducci贸n sea ajena a la voluntad de la parte que solicita tal lectura sumarial.
El concepto clave para el acceso al juicio oral de este excepcional procedimiento de prueba (art. 730) se encuentra en esa imposibilidad de reproducci贸n en el plenario; esto es, trat谩ndose como aqu铆 de una declaraci贸n testifical, que no puedan traerse al plenario las manifestaciones directas del testigo; por ejemplo, cuando este haya fallecido o cuando resida en el extranjero o se desconozca su paradero y no pueda ser citado, que es lo que sucedi贸 en este caso. A veces -y parece que esto es lo que pudo ocurrir aqu铆- la v铆ctima del delito violento tiene miedo a las represalias de su agresor si declara (o ha declarado) contra 茅l y ello motiva que se oculte para no tener que acudir al juicio y para que no se conozca su paradero. Recordamos aqu铆 que el propio m茅dico forense, en su examen a la v铆ctima realizado el mismo d铆a de los hechos (folios 19 y 20 del sumario), pudo apreciar que el explorado estaba nervioso y atemorizado, seg煤n declar贸 este profesional en el mismo juicio oral -folio 422-.
Lo importante en estos casos es que el tribunal de instancia haya agotado los medios de localizaci贸n a su alcance para que realmente pueda hablarse de imposibilidad de celebraci贸n de la prueba testifical. Y tal imposibilidad aparece afirmada en la propia sentencia recurrida, en el p谩rrafo primero de su p谩gina 15, con referencia expresa a una diligencia de la secretaria del tribunal de instancia, de 16 de enero de 2009 (folio 419 del rollo de la sala), donde se hacen constar los seis domicilios en que se intent贸 citar a Cipriano, siempre con resultado negativo, seg煤n los oficios remitidos por las fuerzas y cuerpos de seguridad. Tal imposibilidad no ha sido cuestionada en el caso presente por el recurrente.
Hemos de a帽adir aqu铆 que, ante la petici贸n de lectura en el juicio oral que hizo el Ministerio Fiscal al inicio de tal acto solemne, la defensa del procesado se opuso, y el tribunal accedi贸 a esa petici贸n; decisi贸n que no fue protestada conforme se hizo constar expresamente en el acta del juicio (folio 420 vto.). En tal acta aparece al folio 421 vto. lo siguiente: "La v铆ctima no ha comparecido y el Presidente procede a la lectura de la declaraci贸n prestada por la v铆ctima en instrucci贸n estando presente el letrado de la defensa e int茅rprete. Le铆da la declaraci贸n policial igualmente".
Es decir, hubo una declaraci贸n sumarial de A. Cipriano que se ley贸 en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal, en un caso acreditado de imposibilidad de citaci贸n porque no pudo averiguarse su paradero y, evidentemente sin que en la causa de tal imposibilidad hubiera tenido ninguna intervenci贸n la parte que propuso el mencionado testigo (folio 28 del rollo de la sala) y pidi贸 referida lectura, el Ministerio Fiscal.
La 煤nica declaraci贸n de la v铆ctima ante el Juzgado de Instrucci贸n es la que aparece a los folios 23 a 25 del sumario, que fue prestada el 8 de julio de 2002, tres d铆as despu茅s de los hechos, cuando ya el imputado Juan Carlos se hab铆a negado a declarar ante la Guardia Civil (folios 10 y 13) y le hab铆a sido designado Abogado de oficio (folio 12), el mismo que asisti贸 a la declaraci贸n del joven Cipriano (folios 23 a 25) en defensa de los intereses de su representado y que tambi茅n actu贸 con la misma funci贸n en la que el luego procesado prest贸 en esa misma fecha (8.7.2002) ante el mismo Juzgado de Instrucci贸n (folios 28 y 29); fecha en la que tambi茅n tuvo lugar la comparecencia previa a la resoluci贸n sobre prisi贸n o libertad del detenido, que en este caso fue de libertad (folios 30 a 31).
Habida cuenta de todo lo expuesto y sobre todo de esta 煤ltima circunstancia, es decir, de la presencia del letrado defensor del imputado en la declaraci贸n prestada por la v铆ctima, hemos de estimar que en este caso la sala de instancia hizo un uso leg铆timo del art. 730 y que adem谩s, dado que tal letrado defensor de Juan Carlos tuvo posibilidad de interrogar al testigo-v铆ctima, quedaron suficientemente atendidas las garant铆as propias del principio de contradicci贸n: estaba legitimada la sala de instancia para utilizar como prueba de cargo lo manifestado por A. Cipriano en esa su declaraci贸n judicial de los mencionados folios 23 a 25.
Hemos examinado estos 煤ltimos folios y hemos podido comprobar su coincidencia, en cuanto al episodio central de la agresi贸n sexual con penetraci贸n anal y las actitudes del autor y la v铆ctima en ese momento, con lo que se recogi贸 despu茅s en los hechos probados de la sentencia recurrida.
Fue aplicado correctamente al caso el art. 730 LECr.
3. Con esto podr铆amos dar por terminado el examen de este motivo 2潞, pero vamos a continuar, pues en su p谩rrafo 煤ltimo se denuncia vulneraci贸n del derecho a la presunci贸n de inocencia.
Ciertamente, en este caso como en tantos otros semejantes, la declaraci贸n de la v铆ctima ha sido la prueba fundamental. Pero la Audiencia Provincial de Tarragona, al razonar sobre el porqu茅 de esta su resoluci贸n, lo hace poniendo de manifiesto una valoraci贸n de la prueba que sigue las directrices que al respecto viene se帽alando la doctrina de esta sala cuando indica tres criterios que, aplicados al caso, justifican esa resoluci贸n:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva o inexistencia de m贸viles de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento o inter茅s que pudieran servir como indicio sobre la falsedad de esas manifestaciones de la v铆ctima; algo que el tribunal de instancia descarta (p谩g. 8 de la sentencia recurrida).
B) Verosimilitud de esas declaraciones, esto es, existencia de alg煤n dato o datos objetivos que pudieran considerarse como total o parcialmente corroboradores de lo narrado por la v铆ctima. Hasta seis razones nos ofrece la sentencia recurrida en pro de esa verosimilitud en sus p谩ginas 8 a 11, a las que nos remitimos. Nos basta poner aqu铆 de relieve lo siguiente: 1潞. Juan Carlos cuando declar贸 como acusado en el juicio oral neg贸 haber tenido relaciones sexuales con A. Cipriano y, sin embargo, apareci贸 el semen del acusado en una muestra anal que obtuvo el m茅dico forense (folios 19 y 20) cuando examin贸 a la v铆ctima de estos hechos el mismo d铆a en que hab铆an ocurrido, el 5.7.2002. As铆 result贸 de los an谩lisis de ADN efectuados en Barcelona por el Instituto Nacional de Toxicolog铆a (folios 34 a 36, 50 a 53 y 71 y 72) que ofrecieron un resultado positivo de coincidencias entre el ADN de dicho semen y el ADN de la sangre que fue sacada al entonces imputado Juan Carlos por orden del Juzgado de Instrucci贸n (auto de 1 de agosto de 2002, folios 36 a 38). Los facultativos que practicaron esos an谩lisis declararon como peritos en el juicio oral en el sentido expuesto (folio 422 vto), y esta prueba ha servido como elemento corroborador fundamental respecto de la declaraci贸n de la v铆ctima, pese a que no se pudo hacer con conocimiento del ADN de esta 煤ltima, por su pronta desaparici贸n del lugar de los hechos sin que pudiera despu茅s ser encontrada, como ya se ha dicho. A帽adimos aqu铆 que ese resultado positivo, por hallazgo en el examen de los restos corporales obtenidos en el ano del denunciante de semen mezclado con otros elementos corporales ajenos (probablemente del propio Cipriano), fue positivo desde luego en el sentido antes expuesto. Y ello aunque por la escasez de la muestra obtenida por el m茅dico forense en esa fecha del 5.7.2005 -la de los hechos, folio 19- no se pudo realizar en el informe escrito del Instituto Nacional de Toxicolog铆a de Barcelona, la correspondiente valoraci贸n estad铆stica propia de esta clase de prueba, por no haberse dispuesto de muestras corporales extra铆das de la v铆ctima, tal y como acabamos de decir (folio 52, al final del citado informe pericial escrito).
2潞. Juan Carlos, tambi茅n en esa declaraci贸n del juicio oral, pese a que reconoci贸 haberse peleado en la casa donde 茅l habitaba con A. Cipriano en esa madrugada del referido 5.7.2002, neg贸 haber utilizado alg煤n cuchillo; pero el examen pericial de las heridas sufridas en esa ocasi贸n por este 煤ltimo -folios 19 y 20 del sumario y declaraci贸n de los m茅dicos forenses en el juicio oral, folio 422 del rollo de la audiencia- revel贸 que hubo un uso de un cuchillo con punta que produjo heridas incisas y de erosi贸n. Adem谩s, en el informe del plenario los medios forenses, aparte de afirmar la presencia en la muestra examinada de ADN del agresor, calificaron las lesiones producidas mediante el cuchillo con punta afilada, como lesiones t铆picas de intimidaci贸n, es decir, que se realizaron en el cuerpo de la v铆ctima para amenazar a 茅sta, lo cual ha de reputarse compatible con esa finalidad de conseguir acceso carnal, como en el caso lo hubo por v铆a anal.
C) El otro criterio utilizado por esta sala para investigar la veracidad de la declaraci贸n de la v铆ctima, es el de la persistencia de esta en el contenido esencial de sus manifestaciones; persistencia que la sala de instancia reconoci贸 al tener en cuenta la coincidencia entre a) la declaraci贸n inicial ante la polic铆a (folios 4 y 5), b) la que hizo ante le m茅dico forense autor del informe inicial escrito (folios 19 y 20) y c) ante el Juzgado de Instrucci贸n (folios 23 a 25).
Para terminar, conviene repetir aqu铆 una vez m谩s que estos tres criterios no han de considerarse requisitos de validez de la prueba de declaraci贸n de la v铆ctima -la exigencia como requisitos vulnerar铆a el principio de libre valoraci贸n de la prueba establecido en el art. 741 LECr -, sino la indicaci贸n de un camino a seguir para razonar sobre esa validez. Es evidente, por ejemplo, que puede decir verdad qui茅n denuncie a un enemigo suyo que lo es por haber intentado matarle.
Una condena penal con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunci贸n de inocencia.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Civil – Personas. Derecho al honor. Libertad de expresi贸n e informaci贸n.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. ANTONIO XIOL RIOS).
OCTAVO. - Libertad de informaci贸n, libertad de expresi贸n y derecho al honor.
A) El art. 20.1.a) y d) CE, en relaci贸n con el art铆culo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducci贸n y el derecho comunicar o recibir libremente informaci贸n veraz por cualquier medio de difusi贸n, y el art. 18.1 CE reconoce con igual grado de protecci贸n el derecho al honor.
La libertad de expresi贸n, reconocida en el art. 20 CE, tiene un campo de acci贸n m谩s amplio que la libertad de informaci贸n (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como 茅sta la comunicaci贸n de hechos, sino la emisi贸n de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de car谩cter personal y subjetivo. La libertad de informaci贸n comprende la comunicaci贸n de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.
Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y s贸lo cuando sea imposible hacerlo habr谩 de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).
El derecho al honor, seg煤n reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresi贸n e informaci贸n.
La limitaci贸n del derecho al honor por la libertad de expresi贸n o de informaci贸n tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante t茅cnicas de ponderaci贸n constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999, 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008).
B) Cuando se trata de la libertad de informaci贸n, la t茅cnica de ponderaci贸n exige valorar, en primer t茅rmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisi贸n.
Desde este punto de vista, la ponderaci贸n debe respetar la posici贸n prevalente que ostenta el derecho a la libertad de informaci贸n sobre el derecho al honor por resultar esencial como garant铆a para la formaci贸n de una opini贸n p煤blica libre, indispensable para el pluralismo pol铆tico que exige el principio democr谩tico (STS 11 de marzo de 2009, RC n.潞 1457/2006).
El caso de concurrir en un mismo texto aspectos de informaci贸n y de opini贸n los primeros deben sujetarse a los l铆mites propios del ejercicio del derecho a la libertad de informaci贸n (STC 111/2000).
La protecci贸n constitucional de las libertades de informaci贸n y de expresi贸n alcanza un m谩ximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informaci贸n a trav茅s del veh铆culo institucionalizado de formaci贸n de la opini贸n p煤blica que es la prensa, entendida en su m谩s amplia acepci贸n (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, 29/2009, de 26 de enero, FJ 4).
C) La t茅cnica de ponderaci贸n exige valorar, en segundo t茅rmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisi贸n.
Desde esta perspectiva, (i) la ponderaci贸n debe tener en cuenta si la informaci贸n tiene relevancia p煤blica o inter茅s general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo p煤blico o una profesi贸n de notoriedad o proyecci贸n p煤blica; (ii) la libertad de informaci贸n, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisi贸n de noticias que redundan en descr茅dito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la informaci贸n cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresi贸n, que protege la emisi贸n de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajust谩ndose a las circunstancias del caso, aun cuando la informaci贸n, con el transcurso del tiempo, puede m谩s adelante ser desmentida o no resultar confirmada (STC 139/2007). El requisito de la veracidad no empece que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre, 53/2006, de 27 de febrero, FJ 6). Cabe el denominado reportaje neutral (STC 76/2002, de 8 de abril), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por s铆 noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaraci贸n; (iii) la transmisi贸n de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende d谩ndole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipot茅tico derecho al insulto (SSTC 112/2000, de 5 de mayo; 99/2002, de 6 de mayo; 181/2006, de 19 de junio; 9/2007, de 15 de enero; 139/2007, de 4 de junio de 2007 y 56/2008 de 14 de abril).
NOVENO. - Prevalencia de la libertad de informaci贸n sobre el derecho al honor en el caso enjuiciado.
La aplicaci贸n de la doctrina constitucional que se ha expuesto fundamenta los siguientes razonamientos (que exponemos siguiendo los correlativos ep铆grafes del FD anterior):
A) Se plantea la cuesti贸n de si los art铆culos a los que se imputa la vulneraci贸n de derechos fundamentales por parte del recurrente comportan un ejercicio de la libertad de expresi贸n o, por el contrario, como sostiene la parte recurrida de acuerdo con la sentencia de apelaci贸n, contienen informaciones junto con la cr铆tica de ellas y, en consecuencia, son aplicables a las primeras las exigencias propias de los l铆mites a que est谩 sujeto el derecho a la informaci贸n.
Esta cuesti贸n debe ser resuelta favorablemente a lo declarado en la sentencia recurrida. Los art铆culos objeto del proceso no s贸lo contienen un aspecto de cr铆tica de funcionamiento de la UNED espec铆ficamente referida a la gesti贸n por parte del recurrente como director de Departamento, sino que esta cr铆tica se fundamenta, en lo que aqu铆 interesa, en la afirmaci贸n objetiva de la existencia de unos hechos relativos al cese de determinadas profesoras por motivos de discriminaci贸n por raz贸n de sexo y al ejercicio por el recurrido de la actividad de abogado en contravenci贸n de las normas sobre incompatibilidades. La cr铆tica de la actividad del recurrido va precedida, en consecuencia, en el terreno l贸gico, de la comunicaci贸n de unos hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y, por ende, debe considerarse que los art铆culos publicados contienen una parte de informaci贸n y, en consecuencia, deben sujetarse en cuanto a ella a los l铆mites propios del ejercicio del derecho a la libertad de informaci贸n.
En el terreno abstracto, debe considerarse, pues, como punto de partida la posici贸n prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre informaci贸n, especialmente si es ejercido por profesionales en medios de comunicaci贸n, y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisi贸n, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante.
B) El examen del peso relativo de ambos derechos en colisi贸n depara las siguientes conclusiones:
(i) Las partes reconocen que la informaci贸n objeto de controversia tiene relevancia p煤blica e inter茅s general y este extremo no resulta discutido.
(ii) En s铆ntesis, la sentencia recurrida cifra la lesi贸n del derecho del recurrente en dos consideraciones: (a) se ofrece al lector una informaci贸n inveraz al dar por cierta la discriminaci贸n sexista que las profesoras afectadas imputaban al demandante y (b) se afirma una inexistente incompatibilidad para el desempe帽o de su cargo.
No cabe duda de que ambas informaciones redundan en descr茅dito del recurrido, no solamente por la gravedad objetiva que reviste la primera imputaci贸n para cualquier persona y la relevancia de la segunda para un funcionario docente, sino, muy especialmente en cuanto a la primera de ellas, por las especiales condiciones profesionales que concurren en el recurrido en relaci贸n con la defensa de los derechos fundamentales.
En cuanto a la informaci贸n recogida bajo la letra (a), esta Sala comparte la apreciaci贸n de la sentencia recurrida en el sentido de que se incurre con ella en el incumplimiento del deber de veracidad, suficiente para enervar la preferencia del derecho a la libertad de informaci贸n sobre el derecho al honor.
Las informaciones que la parte recurrente sit煤a como fundamento de los art铆culos objeto del proceso (especialmente del 煤ltimo de ellos, transcrito en su totalidad en el AH 5 de esta resoluci贸n) ponen de manifiesto 煤nicamente la existencia de una controversia acerca de la posible existencia de un despido por razones de discriminaci贸n por raz贸n de sexo, respecto de la cual existen dos posturas, la de las denunciantes y de otro profesor destituido, que sostienen la existencia de dicha discriminaci贸n, y la del denunciado, que mantiene y trata de justificar que los ceses se produjeron por razones objetivas derivadas del deficiente rendimiento universitario de quienes fueron objeto de la destituci贸n. Nada alega la parte recurrente que permita en el momento en que fueron publicados los art铆culos tener por cierta o definitiva una u otra de las versiones a que acaba de hacerse referencia, por lo cual una m铆nima diligencia informativa obligaba a cerciorarse de este extremo y a poner de manifiesto las posiciones contrapuestas existentes, recogiendo ambas versiones, para, a partir de ah铆, efectuar la cr铆tica que se estimara conveniente. Sin embargo, como pone de relieve la sentencia recurrida, el autor da por cierta la discriminaci贸n por raz贸n de sexo, cuya autor铆a y argumentaci贸n justificativa atribuye apod铆cticamente al recurrido, al que imputa en t茅rminos muy expresivos la condici贸n de machista expresando la procedencia de sufrir una condena por su conducta de privaci贸n de derechos ajenos, y se abstiene de cualquier referencia a la versi贸n contradictoria de este.
Como igualmente pone de relieve la sentencia recurrida, siendo el fundamento de la informaci贸n la denuncia presentada por las profesoras afectadas, no se cumplen los requisitos del reportaje neutral, pues la declaraci贸n no se pone en boca de sus responsables, ni act煤a el informador como mero transmisor de las declaraciones sin alterar su importancia, sino que 茅ste acoge como propia y no controvertida la versi贸n de las denunciantes y no hace ninguna referencia a la versi贸n contradictoria del denunciado, con lo que se falta a la veracidad de la noticia de la misma forma que si se hubiera acogido y hecho propia la versi贸n del catedr谩tico recurrido sin hacer referencia a la versi贸n de las denunciantes.
Por lo que respecta al incumplimiento de las incompatibilidades, la parte recurrente alega en su recurso la existencia, justificada en la instancia mediante la aportaci贸n de copias, de actas en las cuales se pone de manifiesto que el recurrente fue denunciado por incumplir las incompatibilidades y que pidi贸 disculpas acerca de este extremo y corrigi贸 la situaci贸n d谩ndose de baja como abogado ejerciente y la parte recurrida no discute estos extremos. En el momento en que se produjo la informaci贸n por parte de los demandados hab铆an ocurrido con mucha anterioridad estos hechos, acerca de los cuales no inform贸 el periodista autor de la noticia, el cual afirma que el recurrido tiene despacho de abogado abierto. Esta omisi贸n debe calificarse como una inexactitud, f谩cilmente susceptible de rectificaci贸n, que no afecta a la esencia de lo informado, consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, como puede verse en la transcripci贸n del art铆culo contenida en el AH 5 de esta resoluci贸n. Por ende, no se aprecia el incumplimiento del requisito de la veracidad de la informaci贸n.
La diferente valoraci贸n de esta Sala sobre la trascendencia de esta informaci贸n no afecta al fallo de la sentencia recurrida, dada la gravedad de la imputaci贸n recogida bajo la letra (a), suficiente para sustentar la condena y la cuant铆a de la indemnizaci贸n concedida, por lo que no puede determinar la estimaci贸n del recurso de casaci贸n.
(iii) Tampoco desde el 谩ngulo del posible car谩cter no injurioso, insultante o desproporcionado de las expresiones utilizadas puede ser revertido el juicio de ponderaci贸n que realizamos. Es cierta la afirmaci贸n de la parte recurrente de que la sentencia contiene una referencia al car谩cter despreciativo de la cr铆tica efectuada que ser铆a susceptible de consideraci贸n desde la perspectiva de la libertad de expresi贸n. Sin embargo, el texto de la misma pone de manifiesto que las razones por las cuales se condena a los demandados no radica en este punto, sino en la falta de veracidad de las informaciones a las que se ha hecho referencia.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Civil – Obligaciones. Prescripci贸n de las acciones. Interrupci贸n o no por la presentaci贸n de una demanda que, sin embargo, tiene que ser subsanada por presentar defectos formales. No interrupci贸n por la solicitud de justicia gratuita.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D陋. ENCARNACION ROCA TRIAS).
SEGUNDO. Los motivos primero y segundo se van a examinar conjuntamente. El primer motivo denuncia la infracci贸n del Art. 1973 CC, como consecuencia de haber apreciado las sentencias reca铆das en este litigio la concurrencia de prescripci贸n extintiva del derecho de la recurrente. Despu茅s de reiterar los hechos que se han resumido en el Fundamento primero de esta sentencia, la recurrente dice que esta Sala ha afirmado que la prescripci贸n se interrumpe por el ejercicio de la acci贸n ante los Tribunales, pero siempre que se haya admitido a tr谩mite la demanda. Seg煤n la recurrente esta doctrina ha sido paulatinamente superada y pr谩cticamente abandonada a mediados de los a帽os ochenta, se帽alando la Sala que la interpretaci贸n de la prescripci贸n "debe ser cautelosa y restrictiva, debido a que el instituto de la prescripci贸n se fundamenta en la idea del abandono o la dejadez del derecho, no en criterios de estricta justicia". Por ello propone que con arreglo a este argumento, debe entenderse que se ha producido interrupci贸n de la prescripci贸n, porque otra cosa ser铆a efectuar una aplicaci贸n anal贸gica de la prescripci贸n adquisitiva.
El motivo segundo denuncia igualmente la infracci贸n del Art. 1973 CC, en relaci贸n con la jurisprudencia que lo interpreta, pero que no cita. Esta interpretaci贸n rigurosa y gratuita se refiere a la solicitud de justicia gratuita realizada por la recurrente, ya que se ajusta al Art. 16 de la Ley 1/1996 de Justicia Gratuita, "sin entrar a conocer que la jurisprudencia del TS ha concedido efectos interruptivos de la prescripci贸n extintiva a dicha solicitud", fund谩ndose en razones de estricta justicia.
Los motivos primero y segundo se desestiman. (...)
La interrupci贸n de la prescripci贸n produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamaci贸n. El C贸digo civil permite esta interrupci贸n en el Art. 1973 por medio de tres v铆as: a) la interposici贸n de una reclamaci贸n judicial; b) la reclamaci贸n extrajudicial, y c) "cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".
Como afirma la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 11 febrero 1966 y 11 marzo 2004), la reclamaci贸n es un acto de naturaleza conservativa, que tiene como finalidad la defensa del propio derecho.
Nos encontramos en este supuesto ante la necesidad de interpretar la primera de las causas de interrupci贸n permitidas en el Art. 1973 CC, es decir, el ejercicio de la acci贸n ante los tribunales, en un caso en que se present贸 la demanda, pero al adolecer 茅sta de unos defectos que produjeron el requerimiento judicial para su subsanaci贸n, fue retirada por la demandante, volviendo a presentarse un mes despu茅s, y transcurrido ya el a帽o previsto para la prescripci贸n en el Art. 1968, 2潞 CC, acabado el proceso penal seguido por el accidente que produjo el fallecimiento del marido de la actora.
La doctrina civilista ha estado dividida desde la publicaci贸n del C贸digo civil acerca del efecto interruptivo de una demanda que despu茅s se retira. La tesis de la negaci贸n del efecto interruptivo fue la tradicional, porque se consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar pod铆a significar dos cosas: o que se reconoc铆a que no se ten铆a derecho, o que se hab铆a producido una negligencia en la reclamaci贸n. La doctrina m谩s moderna considera, sin embargo, que se ha producido la interrupci贸n, al haberse ya ejercitado la acci贸n.
Esta Sala ha venido manteniendo una tesis mixta entre las dos descritas, de acuerdo con la cual, si la demanda hab铆a sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que 茅sta conociera la reclamaci贸n, se hab铆a producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007, con cita de sentencias anteriores, "[...] para que opere la interrupci贸n de la prescripci贸n es preciso que la voluntad se exteriorice a trav茅s de un medio h谩bil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorizaci贸n de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efect煤e por un medio eficaz [...], sino que adem谩s deben darse otros dos requisitos", que seg煤n la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorizaci贸n se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, adem谩s, "que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige «no s贸lo la actuaci贸n del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realizaci贸n» (STS 13 de octubre de 1994)". Asimismo, la sentencia de 12 diciembre 1995 consider贸 prescrita una acci贸n por haberse producido un desistimiento de la demanda, "por irregularidades en el poder del procurador que la representaba", irregularidades "que pudieron ser perfectamente subsanadas dentro de aquel proceso" y al no serlo, se realiz贸 un desistimiento, sin necesidad legal alguna". As铆 en este caso, ni tan solo lleg贸 a conocimiento de los demandados el hecho de la interposici贸n de la demanda.
TERCERO. Adem谩s, no puede aceptarse que, como regla, la petici贸n de abogado y procurador de oficio en virtud de lo dispuesto en la Ley 1/1996 produzca la interrupci贸n de la prescripci贸n, porque el p谩rrafo primero del Art. 16 de dicha ley establece que "La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jur铆dica gratuita no suspender谩 el curso del proceso". Es cierto que dicho art铆culo incluye algunas excepciones cuando el transcurso del procedimiento para pedir la justicia gratuita pudiera provocar la preclusi贸n de un tr谩mite (p谩rrafo 2) o la indefensi贸n de las partes, en cuyo caso, el juez, de oficio o a instancia de parte, puede acordar la suspensi贸n. Otra excepci贸n tiene lugar cuando se produzca la petici贸n durante el proceso, en que la acci贸n queda interrumpida cuando "[...]no sea posible nombrar al solicitante Abogado y de ser preceptivo, Procurador del turno de oficio que ejerciten la acci贸n en nombre del solicitante". Ninguno de estos supuestos se ha producido en el litigio, por lo que tambi茅n por estas razones, debe rechazarse el recurso.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Penal – P. General. Aplicaci贸n de las penas. Tentativa. Rebaja de la pena en uno o dos grados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
VIII.- (...) Alega la defensa que la sentencia combatida no impone la pena m铆nima legalmente posible, que conllevar铆a la rebaja en dos grados, ni razona el porqu茅 considera m谩s adecuado imponer la pena de 6 a帽os de prisi贸n.
El motivo tiene que ser parcialmente estimado.
No tiene raz贸n el recurrente cuando exige la rebaja de la pena en dos grados. La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el alcance del art. 62 del CP, ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en el art铆culo 62 del C贸digo Penal, para decidir entre la aplicaci贸n de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumaci贸n que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como "tentativa acabada" (antigua figura de la "frustraci贸n"), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producci贸n del resultado y 茅ste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducci贸n penol贸gica de tan s贸lo un grado sobre la pena prevista para la consumaci贸n. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inici贸 la ejecuci贸n nuclear del il铆cito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada "tentativa inacabada", el criterio general habr谩 de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan s贸lo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que tambi茅n se refiere el art铆culo 62 del C贸digo Penal, dicho criterio general podr铆a verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificaci贸n expresa en la resoluci贸n que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 154/2006, 15 de febrero, 625/2004, 14 de mayo, entre otras).

En el presente caso, por tanto, la Sala no err贸 al rebajar la pena imponible en un solo grado. Sin embargo, no le falta raz贸n al recurrente cuando exige una explicaci贸n motivada acerca del quantum de 6 a帽os finalmente impuesto por la sentencia. De forma repetida hemos recordado la relevancia jur铆dica del proceso de motivaci贸n en la fase final de individualizaci贸n de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, se帽al谩bamos que mediante la motivaci贸n se fija un mecanismo expl铆cito de control y fiscalizaci贸n de la justicia de la decisi贸n. No constando en la sentencia recurrida la explicaci贸n acerca de la procedencia de la extensi贸n final de la pena impuesta, se est谩 en el caso de estimar el motivo e imponer la pena correspondiente a un delito intentado de tr谩fico de drogas que causan grave da帽o a la salud, en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.6 del CP), en los t茅rminos expresados en nuestra segunda sentencia.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud p煤blica. Tr谩fico de drogas. Autor. C贸mplice.


Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
VII.- El cuarto motivo estima, con igual invocaci贸n del art. 849.1 de la LECrim, que la sentencia infringe, por inaplicaci贸n indebida de los arts. 29 y 63 del CP, el significado penal de la cooperaci贸n necesaria (art. 28), debiendo haber sido calificada su acci贸n como propia de la complicidad.
Argumenta la defensa que la 煤nica actuaci贸n de Eleuterio fue repartir un paquete que hab铆a pasado todos los controles de seguridad y entreg谩rselo al otro acusado, pero en vez de en el domicilio que figuraba en el destinatario, en propia mano, a cambio de una propina. Su participaci贸n, por tanto, era accesoria y f谩cilmente sustituible.
El motivo no es viable.
La Sala de instancia ha reputado al acusado cooperador necesario de un delito intentado de tr谩fico de drogas. M谩s all谩 de los matices que pudieran formularse a esa calificaci贸n jur铆dica, lo cierto es que el motivo se limita a reivindicar para Eleuterio la condici贸n de c贸mplice.
La STS 371/2006, 27 de marzo, con exhaustiva cita de otros precedentes, recuerda el criterio del Tribunal Supremo -expresado entre otras, en la Sentencia 699/2005, de 6 de junio -, conforme al cual, el c贸mplice no es ni m谩s ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producci贸n del fen贸meno punitivo mediante el empleo anterior o simult谩neo de medios conducentes a la realizaci贸n del prop贸sito que a aqu茅llos anima, y del que participa prestando su colaboraci贸n voluntaria para el 茅xito de la empresa criminal en el que todos est谩n interesados). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participaci贸n accidental y de car谩cter secundario. El dolo del c贸mplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecuci贸n del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realizaci贸n de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que re煤nan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o perif茅ricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del prop贸sito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realizaci贸n de aqu茅l, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y 煤ltimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el c贸mplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producci贸n del fen贸meno delictivo a trav茅s del empleo anterior o simult谩neo de medios conducentes a la realizaci贸n del proyecto que a ambos les anima, participando del com煤n prop贸sito mediante su colaboraci贸n voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participaci贸n accidental y no condicionante, de car谩cter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992).
La cuesti贸n de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportaci贸n debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperaci贸n. Si en el plan la cooperaci贸n resulta necesaria, ser谩 de aplicaci贸n el art. 28, 2潞, b) CP. Si no lo es, ser谩 aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicaci贸n del criterio causal de la teor铆a de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportaci贸n para la realizaci贸n del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre.
Pues bien, en el presente caso, el car谩cter decisivo de la aportaci贸n de Eleuterio es incuestionable.
Rep谩rese en que se trata del env铆o de un paquete en cuyo interior se alojan cuatro kilos de coca铆na, dirigido a una direcci贸n y a una persona, en principio, inexistentes. La recepci贸n de la droga s贸lo puede obtenerse mediante la decisiva colaboraci贸n de un empleado de la empresa de transportes que, quebrantando todos los protocolos organizativos de distribuci贸n, altere el lugar de entrega y ponga el paquete en manos de una tercera persona autorizada por quien, en realidad, controlaba el env铆o. 脡sta fue precisamente la aportaci贸n del recurrente, que desbord贸 los l铆mites materiales de la complicidad, realizando una acci贸n claramente integrable en la autor铆a material, calificada por la Sala de instancia como cooperaci贸n necesaria. Y es que, en un supuesto de hecho como el que nos ocupa, con una estrategia basada en la descripci贸n ficticia de un destinatario, la contribuci贸n del empleado que va a superar ese obst谩culo -que en circunstancias normales habr铆a provocado la devoluci贸n del env铆o a su remitente-, nunca puede ser reputada como una aportaci贸n accesoria o accidental.
Por cuanto antecede, procede la desestimaci贸n del motivo (art. 885.1 LECrim).
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud p煤blica. Tr谩fico de drogas. Dolo eventual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
B) RECURSO DE Eleuterio V.- Los dos primeros motivos pueden ser objeto de tratamiento simult谩neo. En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se alega vulneraci贸n del derecho a la presunci贸n de inocencia del art. 24.2 de la CE. En el segundo, con id茅ntica cobertura, se sostiene que ha existido vulneraci贸n del principio in dubio pro reo.
1.- Considera la defensa de Eleuterio que su actuaci贸n refleja una conducta sancionable laboralmente, en la medida en que implic贸 un incumplimiento de los protocolos de entrega de paquetes de la empresa. Pero estos hechos no pueden conllevar una condena por un delito de tr谩fico de drogas, pues 茅l carec铆a de razones para sospechar que en el interior del paquete hubiera coca铆na. Lo que recibi贸 fue una propina de 50 euros.
No tiene raz贸n el recurrente.
La sentencia de instancia deja bien clara la existencia de un consciente desv铆o del paquete que estaba siendo objeto de seguimiento por parte del recurrente, quien no dud贸, a cambio de dinero, en intentar hacer una entrega irregular que burlara los controles organizativos de la empresa DHL. El propio acusado acepta que "... no lleg贸 a saber nunca con certeza que el paquete conten铆a droga, por m谩s que sospechaba que algo il铆cito hab铆a en todo el entramado".
Y en esto consiste precisamente el dolo eventual.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situaci贸n de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situaci贸n, est谩 asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiter谩ndose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta alg煤n pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiom谩tica ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intenci贸n de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intenci贸n de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio).
Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea m谩s all谩 de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la v铆a pr谩ctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento m谩s que 煤til para eludir el deber de motivaci贸n respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teor铆as cognitivas como volitivas del dolo, que s贸lo aquel que ejecuta la acci贸n t铆pica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.
Sustituir el conocimiento o la representaci贸n de los elementos del delito -dec铆amos en la STS 57/2009, 2 de febrero - por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalizaci贸n del desaf铆o probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado s贸lo puede basarse en lo que 茅ste sab铆a, no en lo que debi贸 conocer. El reproche penal por lo que se debi贸 conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin m谩s, de fundamento para la afirmaci贸n del dolo.
Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos m铆nimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuaci贸n dolosa, si quiera por la v铆a del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada.
En el presente caso, m谩s all谩 de la controvertida utilidad de la doctrina de la ignorancia deliberada, el entendimiento m谩s tradicional del dolo eventual, permite calificar la conducta del acusado. En efecto, Eleuterio, por m谩s que "... sospech贸 que hab铆a algo il铆cito en todo el entramado ", se incorpor贸, a cambio de una retribuci贸n econ贸mica, a la cadena delictiva indispensable para la recepci贸n del paquete. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representaci贸n, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en com煤n la manifestaci贸n consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jur铆dicos vulnerados por su acci贸n" (SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).
No existi贸, por tanto, vulneraci贸n del derecho a la presunci贸n de inocencia al inferir la Sala de instancia que el acusado era conocedor de que el paquete interceptado conten铆a coca铆na.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud p煤blica. Tr谩fico de drogas. Cosumaci贸n. Tentativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
IV.- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene infracci贸n de ley, error de derecho, inaplicaci贸n indebida del art. 16.1 del CP.
En el factum de la sentencia de instancia -aduce el recurrente- no se hace constar que el acusado tenga contactos en Venezuela u otro pa铆s, ni se ha aportado justificaci贸n de que hubiera pagos o trasvases de fondos previos a la recepci贸n del paquete. Tampoco se sugieren movimientos o actuaciones que permitan sospechar que el acusado pueda dedicarse a la comercializaci贸n de sustancias estupefacientes.
Adem谩s, sus posibilidades econ贸micas distan mucho de las que son propias de la recolocaci贸n en el mercado de cantidades como las intervenidas. Cuanto antecede ser铆a suficiente para demostrar que los hechos deber铆an haber sido calificados como constitutivos de una tentativa de tr谩fico de drogas.
El motivo ha de ser rechazado.

En relaci贸n con la consumaci贸n o no del delito contra la salud p煤blica, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecuci贸n en el delito de tr谩fico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es dif铆cil admitir la inejecuci贸n del resultado propuesto, porque en el tipo b谩sico de tr谩fico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesi贸n de la sustancia t贸xica implica comisi贸n del delito, y porque es dif铆cil que cualquier acci贸n dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias t贸xicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, a煤n sin alcanzarse una detentaci贸n material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).
Excepcionalmente, se ha admitido la imperfecci贸n en el supuesto de actos de tr谩fico verificados por el adquirente, si 茅ste no lleg贸 a alcanzar la posesi贸n inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendi茅ndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio, entre otras muchas).
Trat谩ndose de env铆o de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operaci贸n de importaci贸n, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estim谩rsele autor de un delito consumado, por tener la posesi贸n mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en env铆os de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operaci贸n, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentaci贸n f铆sica del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a 茅ste la posesi贸n mediata de la droga, sin que la interceptaci贸n del estupefaciente suponga 贸bice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tr谩fico. Seg煤n se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del env铆o de la droga, implica una colaboraci贸n que facilita la comisi贸n del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tr谩fico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor hab铆a previamente convenido.
Pues bien, en el presente caso, por lo que afecta a la intervenci贸n del recurrente Herminio en los hechos, existen datos m谩s que sobrados para concluir -como hizo el Tribunal de instancia- que aqu茅l tuvo una participaci贸n directa en el env铆o. El acusado era la persona que dispon铆a del n煤mero de registro para la retirada del paquete en el que se alojaban el estupefaciente. Encarg贸 una gesti贸n a una tercera persona hasta lograr que el coacusado Eleuterio, a cambio de dinero, intentara el rescate del env铆o. En palabras del 贸rgano sentenciador: "... una vez verificada la llegada al aeropuerto de Barcelona, e ignorando que ya estaban sometidos a vigilancia policial, Herminio avis贸 a Eleuterio para que sacara el paquete del circuito ordinario de reparto y se lo hiciera llegar, a cambio de una suma de dinero cuya cuant铆a no se ha podido establecer con precisi贸n". En el mismo hecho probado se da cuenta de la condici贸n de Herminio como distribuidor clandestino de coca铆na, a la vista de la sustancia que le fuera intervenida en su domicilio con ocasi贸n del registro aprobado judicialmente. Y en la fundamentaci贸n jur铆dica, la Sala de instancia puntualiza que el hecho de que Herminio proporcionara a Inocencia el n煤mero de registro que permit铆a la retirada del paquete, aporta un dato de inequ铆voca significaci贸n incriminatoria.
En definitiva, no existen datos en la sentencia recurrida que permitan degradar la naturaleza del hecho y estimar que 茅ste no lleg贸 a consumarse. El acusado formaba parte esencial del engranaje ideado para el desplazamiento geogr谩fico del paquete y s贸lo el conocimiento de todos y cada uno de los detalles de la operaci贸n, permiten explicar el infructuoso intento de retirar a su favor los cuatro kilos de coca铆na que se alojaban en su interior.
El motivo ha de correr una suerte desestimatoria (art. 885.1 LECrim).
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  

Civil - Obligaciones. Obligaciones mancomunadas. Obligaciones solidarias. Solidaridad t谩cita.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2010 (D. ROMAN GARCIA VARELA).
SEGUNDO.- Si bien la parte recurrente divide el recurso en dos motivos, alega id茅ntico inter茅s casacional, por oposici贸n, en ambos, a la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo. Adem谩s, los dos guardan identidad de raz贸n, por cuanto argumentan que para detectar la posible vulneraci贸n del art铆culo 114.5陋 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 es preciso partir del examen de la correcta aplicaci贸n del art铆culo 1137 del C贸digo Civil. Por ello, ambos motivos van a ser examinados de forma conjunta.
Lo que el recurrente somete a examen de la Sala es la consideraci贸n o no de la posici贸n de arrendatario en el contrato de arrendamiento como de naturaleza mancomunada, al haberse subrogado en este caso en la posici贸n pasiva del contrato los tres hijos del primer arrendatario. Determinar que existe una relaci贸n obligacional mancomunada conllevar铆a la aplicaci贸n del art铆culo 114.5陋 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y, por tanto, la resoluci贸n del arriendo por cesi贸n del contrato no realizada conforme a la Ley. Para apoyar el recurso, el recurrente invoca la jurisprudencia de la Sala que establece que, en caso de pluralidad de arrendatarios, estos se obligan mancomunadamente con el arrendador, al no existir pacto expreso de solidaridad, tal y como se exige en el art铆culo 1137 en relaci贸n con el art铆culo 1138, ambos del C贸digo Civil.

No obstante, ambos motivos deben ser desestimados, porque, a煤n cuando es cierto que la jurisprudencia alegada en el recurso sostiene la tesis que el recurrente aduce como fundamentadora del inter茅s casacional, dicha doctrina no es vulnerada por la sentencia recurrida, como a continuaci贸n se expondr谩.
En efecto, las sentencias de esta Sala alegadas en el recurso como infringidas por la sentencia recurrida mantienen la doctrina consistente en que, cuando, en un contrato de arrendamiento urbano (de vivienda o de local de negocio), existe una pluralidad de arrendatarios en la posici贸n pasiva, debe entenderse que el uso de la vivienda o local de negocio se cede a todos los inquilinos mancomunadamente, por cuanto la mancomunidad es la regla y la solidaridad la excepci贸n, debiendo ser esta 煤ltima expresamente pactada. Tanto es as铆, que esta Sala, en otras sentencias (de 8 de marzo de 1969, 27 de noviembre de 1971, 11 de abril de 1973 y 25 de mayo de 1993, entre otras), ha entendido que, al excluirse de la relaci贸n arrendaticia uno o varios de los arrendatarios plurales, si el resto de arrendatarios continuaban ocupando y/o explotando el local de negocio, se produc铆a un cambio subjetivo en la persona del arrendatario al adquirir los restantes inquilinos una cuota abstracta proporcional al n煤mero de arrendatarios subsistentes, en sustituci贸n de la cuota ideal arrendaticia del arrendatario ausente, lo cual era interpretado como una cesi贸n o traspaso (en el caso del fallecimiento, subrogaci贸n) de parte de la vivienda o local, el cual, al realizarse de forma distinta a lo autorizado en el Cap铆tulo IV de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, daba origen a la causa resolutoria del contrato de arrendamiento prevista en el art铆culo 114.5陋 del citado texto legal. Dicha doctrina jurisprudencial no constitu铆a un 贸bice para que, en aplicaci贸n de los art铆culos 1137 y 1138 del C贸digo Civil, las partes, en el ejercicio de su autonom铆a de la voluntad, pudieran pactar la solidaridad de la obligaci贸n, en cuyo caso la renuncia, abandono, fallecimiento o jubilaci贸n de uno de los arrendatarios no dar铆a origen a modificaci贸n contractual alguna, al producirse una subrogaci贸n autom谩tica del resto de deudores solidarios.
No obstante lo anterior, debe decirse que, si bien para estos casos, inicialmente, la Sala era partidaria de exigir un pacto expreso de solidaridad, la m谩s reciente jurisprudencia ha interpretado que, aunque la solidaridad «no se presume, como dice el art铆culo 1137 del C贸digo Civil, (...) tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad t谩cita, cuando entre los obligados se da una comunidad jur铆dica de objetivos manifest谩ndose una interna conexi贸n entre todos ellos a partir de las pruebas que en autos se practiquen o de la interpretaci贸n que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato, de tal forma que en lo sustancial, es decir, en lo que aqu铆 se cuestiona, la jurisprudencia es pac铆fica al interpretar el art铆culo 114.5 de la LAU de 1964, en funci贸n de que pueda darse o no esta situaci贸n que se crea a partir de la aceptaci贸n por ambas partes de la solidaridad en las obligaciones, sin presumirla en ning煤n caso (...)» (Sentencia de 26 de noviembre de 2008, recurso 2417/2003). Este concepto de "solidaridad t谩cita" ha sido reconocido en otras sentencias de la Sala incluso anteriores a la anteriormente mencionada, declarando que existe cuando el v铆nculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexi贸n entre ellos (sentencia de 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999), sin que se exija con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habi茅ndose de esta manera dado una interpretaci贸n correctora al art铆culo 1137 del C贸digo Civil para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad t谩cita pasiva, admiti茅ndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contra铆das se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el art铆culo 1138 del C贸digo Civil, por quedar patente la comunidad jur铆dica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato (sentencia de 17 de octubre de 1996, recurso 1887/1993), debi茅ndose admitir una solidaridad t谩cita cuando aparece de modo evidente una intenci贸n de los contratantes de obligarse "in solidum" o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados hab铆an querido y se hab铆an comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jur铆dica de objetivos (sentencia de 23 de junio de 2003, recurso 3247/1997).
En vista de lo anterior, cabe concluir que la sentencia impugnada no s贸lo no contradice la jurisprudencia de la Sala sino que es plenamente conforme con la m谩s reciente, especialmente con la contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2008 al principio citada, que se pronunci贸 en un caso semejante al que ahora nos ocupa, ya que la Audiencia dedujo de la prueba practicada que exist铆a una relaci贸n de solidaridad t谩cita por la conexi贸n o comunidad jur铆dica de objetivos o intereses entre las prestaciones de los diversos deudores. Teniendo esto en cuenta, concluy贸 que, tras el fallecimiento de una de las coarrendatarias, se hab铆a producido una subrogaci贸n autom谩tica del resto de arrendatarios solidarios, y neg贸 la existencia de una cesi贸n o subrogaci贸n realizada contrariamente a lo dispuesto en el Cap铆tulo IV de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 que pudiera dar lugar a la estimaci贸n de la demanda.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]  
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