Penal – P. General. Aplicación de las penas. Tentativa. Rebaja de la pena en uno o dos grados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

VIII.- (...) Alega la defensa que la sentencia combatida no impone la pena mínima legalmente posible, que conllevaría la rebaja en dos grados, ni razona el porqué considera más adecuado imponer la pena de 6 años de prisión.

El motivo tiene que ser parcialmente estimado.

No tiene razón el recurrente cuando exige la rebaja de la pena en dos grados. La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el alcance del art. 62 del CP, ha declarado reiteradamente que el criterio esencial establecido en el artículo 62 del Código Penal, para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como "tentativa acabada" (antigua figura de la "frustración"), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada "tentativa inacabada", el criterio general habrá de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal, dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 154/2006, 15 de febrero, 625/2004, 14 de mayo, entre otras).

En el presente caso, por tanto, la Sala no erró al rebajar la pena imponible en un solo grado. Sin embargo, no le falta razón al recurrente cuando exige una explicación motivada acerca del quantum de 6 años finalmente impuesto por la sentencia. De forma repetida hemos recordado la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. No constando en la sentencia recurrida la explicación acerca de la procedencia de la extensión final de la pena impuesta, se está en el caso de estimar el motivo e imponer la pena correspondiente a un delito intentado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.6 del CP), en los términos expresados en nuestra segunda sentencia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]