Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Cosumación. Tentativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

IV.- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene infracción de ley, error de derecho, inaplicación indebida del art. 16.1 del CP.

En el factum de la sentencia de instancia -aduce el recurrente- no se hace constar que el acusado tenga contactos en Venezuela u otro país, ni se ha aportado justificación de que hubiera pagos o trasvases de fondos previos a la recepción del paquete. Tampoco se sugieren movimientos o actuaciones que permitan sospechar que el acusado pueda dedicarse a la comercialización de sustancias estupefacientes.

Además, sus posibilidades económicas distan mucho de las que son propias de la recolocación en el mercado de cantidades como las intervenidas. Cuanto antecede sería suficiente para demostrar que los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de una tentativa de tráfico de drogas.

El motivo ha de ser rechazado.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio, entre otras muchas).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Pues bien, en el presente caso, por lo que afecta a la intervención del recurrente Herminio en los hechos, existen datos más que sobrados para concluir -como hizo el Tribunal de instancia- que aquél tuvo una participación directa en el envío. El acusado era la persona que disponía del número de registro para la retirada del paquete en el que se alojaban el estupefaciente. Encargó una gestión a una tercera persona hasta lograr que el coacusado Eleuterio, a cambio de dinero, intentara el rescate del envío. En palabras del órgano sentenciador: "... una vez verificada la llegada al aeropuerto de Barcelona, e ignorando que ya estaban sometidos a vigilancia policial, Herminio avisó a Eleuterio para que sacara el paquete del circuito ordinario de reparto y se lo hiciera llegar, a cambio de una suma de dinero cuya cuantía no se ha podido establecer con precisión". En el mismo hecho probado se da cuenta de la condición de Herminio como distribuidor clandestino de cocaína, a la vista de la sustancia que le fuera intervenida en su domicilio con ocasión del registro aprobado judicialmente. Y en la fundamentación jurídica, la Sala de instancia puntualiza que el hecho de que Herminio proporcionara a Inocencia el número de registro que permitía la retirada del paquete, aporta un dato de inequívoca significación incriminatoria.

En definitiva, no existen datos en la sentencia recurrida que permitan degradar la naturaleza del hecho y estimar que éste no llegó a consumarse. El acusado formaba parte esencial del engranaje ideado para el desplazamiento geográfico del paquete y sólo el conocimiento de todos y cada uno de los detalles de la operación, permiten explicar el infructuoso intento de retirar a su favor los cuatro kilos de cocaína que se alojaban en su interior.

El motivo ha de correr una suerte desestimatoria (art. 885.1 LECrim).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]