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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 2 de abril de 2014 (D. ÁNGEL GALGO PECO).
PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES
LOS HECHOS
1.- Con fecha 12 de noviembre de 2008, ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A. (en adelante "ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA" y "BANCO SANTANDER") concertaron un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 3.300.000 euros. ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA firmó como prestatario e hipotecante. En concreto, la hipoteca se constituyó sobre una finca con tres naves industriales sita en Fuenlabrada, de la que la prestataria es titular en pleno dominio. El importe del préstamo quedó ingresado en una cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA.
2.- En la misma fecha, se procedió a: (i) la cancelación de diversos contratos de carácter financiero que ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA u otras sociedades de su grupo (en este último caso, interviniendo ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA como fiador) tenían concertados con BANCO SANTANDER y BANSALEASE, S.A., E.F.C. (del grupo BANCO SANTANDER), lo que supuso pagos a cargo de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA por un total de 1.865.356,77 euros; (ii) al pago de cuotas impagadas y descubiertos por un importe total de 45.362,19 euros, a cargo de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA; (iii) la suscripción por parte de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA y BANCO SANTANDER de un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo, efectuándose tres imposiciones por un importe total de 1.050.000 euros, por un plazo de tres meses renovable por trimestres; (iv) la suscripción de una póliza de pignoración de imposiciones a plazo fijo, sobre los derechos de crédito derivados de las imposiciones a las que acabamos de hacer referencia, en garantía de las obligaciones y responsabilidades contraídas por ARRENDAMIENTOS URBANOS y sociedades de su grupo en virtud de los contratos que más adelante se indicarán. Todo ello, conforme al siguiente detalle:
[Clave: AF: arrendamiento financiero; CCC: crédito en cuenta corriente; CC: cuenta corriente; P: préstamo; PH: préstamo hipotecario; los contratos se identifican con los 4 o 5 últimos guarismos de sus números de identificación]
(i) CANCELACIONES
CONCEPTO IMPORTE * VENCIMIENTO
1.- AF 581304 25.804,96 € 08.06.2010
2.- CCC 60242 (límite: 60.000 euros) 65.064,92 € 12.06.2009
3. -CCC 61460 (límite: 150.000 euros) 222.674,86 € 15.06.2009
4.- CCC 63926 (límite: 100.000 euros) 78.327,46 € 10.04.2009
5.- CCC 61443 (límite: 120.000 euros) 125.539,81 € 15.06.2009
6.- CCC 61451 (límite: 60.000 euros) 79.410,13 € 16.06.2009
7.- CCC 64337 (límite: 200.000 euros) 277.906,67 € 16.06.2009
8.- PH 6095 (importe: 1.000.000 euros) 990.627,96 €
TOTAL 1.865.356,77 €
(ii) CUOTAS IMPAGADAS/DESCUBIERTOS
CONCEPTO IMPORTE
8.- AF 581304, 714965, 708391, 630144 6.464,63 €
9.- Descubierto CC cuota leasing 3.056,62 €
10.- Descubierto CC ( 103,56 €
11.- AF 777031 11.892,30 €
12.- PH 6095 6.635,68 €
13.- P 61400 14.461,56 €
14.- intereses y comisiones por operaciones de préstamos 2.747,84 €
TOTAL 45.362,19 €
Además, se satisficieron 81.129 euros en total en concepto de gastos (comisión apertura, notaría, Hacienda) derivados de la formalización del contrato de préstamo.
(iv) CONTRATOS CUBIERTOS POR LA PÓLIZA DE PRENDA: P 61400, AF 714965, 630144, 708391, 777031, 742923
3.- En los meses de marzo, abril y mayo de 2009 se procedió a cancelar los siguientes contratos objeto de cobertura por la prenda constituida sobre las imposiciones a plazo fijo efectuadas con fecha 12 de noviembre de 2008 por ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA:
CONCEPTO FECHA IMPORTE VENCIMIENTO
17.- AF 630144 10.03.2009 76.182,13 € 28.02.2011
18.- AF 714965 10.03.2009 11.696,17 € 30.03.2012
19.- P 61400 10.03.2009 378.128,12 € 15.03.2015
20.- AF 777031 07.04.2009 359.435,49 € 13.02.2015
21.- AF 708391 11.05.2009 43.969,52 € 13.03.2012
TOTAL 869.411,43 €
4.- ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA fue declarada en concurso por auto de fecha 1 de diciembre de 2009.
EL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA. POSTURA DE LAS PARTES Y SENTENCIA.
5.- La administración concursal formuló demanda incidental contra la concursada y BANCO SANTANDER en ejercicio de la acción rescisoria concursal, a fin de que se rescindiese el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por dichas entidades con fecha 12 de noviembre de 2008, así como todos los pagos efectuados con el capital prestado, señalando como tales cuantos se han identificado en apartados precedentes. Dichas pretensiones se sustentaban, básicamente, en que el préstamo en cuestión se concertó con una doble finalidad, a saber: proceder con el importe recibido en préstamo al pago de determinadas obligaciones no vencidas que ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA ostentaba a favor de BANCO SANTANDER y el aseguramiento de ciertas obligaciones preexistentes entre los mismos sujetos con una garantía real. La administración concursal sostiene que nos encontrariámos ante una operación de unificación de créditos en interés de BANCO SANTANDER que redundaría en un claro perjuicio para los restantes acreedores de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA, invocando las presunciones del último inciso del artículo 71.2 y del 71.3.2º de la Ley Concursal (en lo sucesio "LC").
6.- BANCO SANTANDER se opuso a tales pretensiones argumentando que todos los contratos que fueron cancelados antes de su fecha se encontraban incursos en causa de vencimiento anticipado (impago de cuotas, saldo deudor o excedido). Además, negaba la existencia de perjuicio para la masa, en vista de las circunstancias en las que se había concertado el préstamo, aludiendo en concreto al interés pactado, al hecho de que la cuota resultante era inferior a la suma del total de las cuotas preexistentes, a que con la absorción en el préstamo de deudas preexistentes que permanecían impagadas se evitaban sobrecostes asociados a tal situación de impago y a que con la operación de préstamo se posibilitó la conversión de deudas a corto en deudas a largo plazo, contribuyendo en definitiva la operación, en el momento en el que se hizo, a la viabilidad financiera de la concursada, calificando la operación como refinanciación. Asímismo, en relación con algunos de los contratos que fueron cancelados, se subraya que suponían a favor de BANCO SANTANDER un crédito privilegiado, aludiendo en concreto a los contratos de arrendamiento financiero y al contrato de préstamo con garantía hipotecaria identificado como PH 6095 en la primera de las tablas recogidas en el precedente apartado 2 (allí figura con el número 8), manteniendo que el préstamo hipotecario suscrito por la concursada y BANCO SANTANDER no supuso, en relación con los créditos a favor de esta última derivado de los contratos en cuestión, más que un simple trueque de un crédito privilegiado por otro crédito privilegiado, por lo que ningún perjuicio se habría causado a la masa activa.
7.- ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA se allanó a la demanda.
8.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia acogiendo en su integridad los pedimentos de la demanda. En justificación de su decisión, la juzgadora de la anterior instancia argumenta: (i) que el préstamo con garantía hipotecaria concertado por la concursada y BANCO SANTANDER no puede ser considerado como mero reemplazo del préstamo de igual carácter concertado con la misma entidad bancaria por otra empresa del grupo de la concursada (se está haciendo referencia al préstamo hipotecario identificado como PH 6095 en la primera de las tablas del precedente apartado 2), a la vista del capital prestado, los bienes gravados y el valor asignado a los mismos en la correspondiente escritura pública, coligiendo de ello la juzgadora a quo la causación de un perjuicio para la masa al generarse una disminución de la garantía de cobro para los demás acreedores, invocando asímismo la presunción establecida en el artículo 71.3.2º LC ; (ii) que, manteniendo BANCO SANTANDER que todos los contratos cancelados con el importe del préstamo se encontraban vencidos por estar incursos en causa de vencimiento anticipado, este último extremo no ha resultado acreditado, destacando que únicamente en el caso de las pólizas de credito señaladas en las tablas recogidas en el precedente apartado 2 con los números 3, 4, 5, 6 y 7 se ha determinado el saldo excedido; (iii) que el escaso monto del dinerario que quedó a disposición de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA tras el completo ciclo de cancelaciones y pagos (283.957 €) descarta que pueda hablarse de operación de refinanciación.
EL RECURSO
9.- El recurso de BANCO SANTANDER se estructura en seis apartados. Dejando a un lado los dos primeros (introductorio, el primero, y de carácter aclaratorio, el segundo, en cuanto a la mecánica de los pagos efectuados subsiguientemente a la entrada del capital del préstamo en el patrimonio de ARRENDAMIENTOS FUENLABRADA), el discurso impugnatorio se estructura en los restantes apartados en torno a las siguientes líneas argumentales: (i) no aplicabilidad del artículo 71.2 LC (alegación tercera); (ii) no aplicabilidad del artículo 71.3.2º LC (alegación cuarta); (iii) carácter beneficioso de la operación para la concursada y las demás empresas de su grupo, entrañando una auténtica operación de refinanciación (alegación quinta); y (iv) la operación debería quedar excluida de la posibilidad de rescisión por resultar subsumible en el supuesto de hecho del artículo 71.5 LC. Con base en tales argumentos, BANCO SANTANDER defiende que la sentencia dictada en la anterior instancia debe ser revocada para desestimar en su integridad la demanda iniciadora de la litis.
10.- Una de las finalidades de que nos hayamos detenido en recoger con cierto detalle los argumentos desplegados por las partes en la anterior instancia es identificar claramente cuáles deben ser las bases del debate. Cabe recordar a este respecto que aún cuando el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, de modo que con ocasión del mismo no cabe plantear cuestiones nuevas ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
11.- En ese sentido, cabe apuntar que el recurso de BANCO SANTANDER contiene alegatos de nuevo cuño, al aflorar únicamente con ocasión de la apelación, los cuales, como ya indicamos, carecen de toda virtualidad por imperativo del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es el caso, señaladamente, del descargo relativo a que la concertación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuya rescisión se pretende con la demanda resulta subsumible en el artículo 71.5 LC.
SEGUNDO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DE PERJUICIO
12.- Consideramos que el análisis sobre la concurrencia del elemento primordial para la prosperabilidad de las acciones ejercitadas en el presente proceso (nos estamos refiriendo al perjuicio para la masa, ya que el otro factor exigido, el temporal, no suscita debate alguno) debe partir de una premisa específica. Nos referimos con ello a que la controversia que se plantea no puede ser resuelta a partir del examen por separado de la concurrencia de las presunciones tipificadas en los apartados 2 y 3.2º del artículo 71 LC (permítasenos recordar que la redacción del primero fue modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre), en relación con cada una de las operaciones descritas en los precedentes apartados 2 y 3. Entendemos más ajustado analizar la situación generada a raíz del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria origen de la disputa de una manera global. Así lo impone el carácter mixto de la operación (a pesar de que la finalidad que se declaró en escritura fue la de refinanciar las deudas con la entidad prestamista, la operación supuso también un allegamiento de fondos adicionales) y la diversa tipología y circunstancias específicas de los plurales supuestos anudados a los pagos subsiguientes a la entrada de dinerario generada por el préstamo. Todo ello determina un escenario complejo, que no puede fraccionarse para analizar por separado los elementos que lo componen, sino que ha de ser objeto de una valoración de conjunto. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 , por ejemplo, autoriza un enfoque como el expuesto.
13.- Situados en este marco de análisis, pocas dudas ofrece que el préstamo hipotecario concertado por la concursada con BANCO SANTANDER tenía por finalidad la cancelación de operaciones financieras preexistentes, sustituyendo las deudas derivadas de estas por las nacidas de aquel. Así las cosas, es de notar que las condiciones convenidas en el nuevo contrato representaban un importante aplazamiento (diez años a partir de la fecha de la escritura) y un interés ordinario mucho más ventajoso, por ejemplo, que el tipo de interés pactado para situaciones de excedidos y mora en las que ya habian incurrido los contratos de crédito en cuenta corriente que se cancelaron en la primera tanda de cancelaciones. Además, el préstamo supuso una importante llegada de "dinero fresco", en concreto, 1.308.152,04 euros. El hecho de que gran parte de estos fondos nuevos se comenzaran a emplear al cabo de cuatro meses para la cancelación de otras operaciones, episodio provocado por nuevas situaciones de incumplimiento en las que se incurrió en el ínterin (a la promotora del expediente correspondería acreditar que se pagó debidamente), no empece tal constatación.
14.- Concurren, adicionalmente, otros factores que no pueden ser desdeñados en una apreciación de conjunto, cual ocurre con el considerable lapso de tiempo que transcurrió desde la fecha del préstamo hasta la declaración del concurso (más de un año) y el hecho de que gran parte de los créditos que a favor de BANCO SANTANDER derivaban de las deudas canceladas con el importe de aquel habrían de ser clasificados en el entorno de un concurso como créditos con privilegio especial.
15.- De este modo, se nos presenta un estado de cosas que, globalmente considerado, dibuja un escenario favorable a matizar la significación peyorativa que cupiera atribuir al hecho de que el préstamo viniese acompañado de la constitución de una garantía hipotecaria, en relación con la disminución de la garantía de cobro por parte de otros acreedores que de suyo comporta, y, por esta vía, a relativizar la existencia de perjuicio derivado de tal circunstancia, lo que ha de resultar, finamente, en la estimación del recurso y el consiguiente rechazo de las pretensiones articuladas en el escrito iniciador del expediente.
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