Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión de una ampliación de hipoteca otorgada para garantizar obligaciones preexistentes contraídas por una sociedad del grupo de la hipotecante. Se estima. Significación jurídica de la gratuidad en relación con las operaciones que afectan a empresas pertenecientes a un grupo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Sucintamente son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

1. El administrador concursal de TALLERES EMILIANO ARENAZ, S.L. (en adelante TALLERES) formuló demanda incidental ejercitando acción rescisoria del art. 71 LC contra ROBERT BOSCH ESPAÑA, S.L.U. (en adelante BOSCH) y la compañía mercantil EMILIANO ARENAZ, S.L., también en concurso.

Con la demanda se perseguía la rescisión de una operación de ampliación de hipoteca por importe de 1.147.308,57.-€ que otorgó TALLERES EMILIANO ARENAZ, S.L. el 25 de noviembre de 2009 afavor de BOSCH en garantía de una deuda que EMILIANO ARENAZ, S.L. tenía contraída con ésta última sociedad. La primigenia operación de garantía hipotecaria estaba fuera del plazo de dos años y, consiguientemente, no fue objeto de la acción rescisoria.

2. La codemandada BOSCH alega en su contestación que ambas sociedades pertenecen a un grupo de empresas, tienen los mismos accionistas y consejeros y por tanto, en la medida en que siguió suministrando a EMILIANO ARENAZ, S.L., beneficiaba a TALLERES pues aquélla era el principal cliente de ésta. No puede interpretarse, dice, que las garantías eran un negocio gratuito y la actora tendría que probar el perjuicio del art. 71 LC .

3. La sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Zaragoza declaró rescindida la operación de ampliación de hipoteca, dejó sin efecto la escritura otorgada, con los efectos pertinentes en la lista de acreedores (supresión del crédito derivado de la garantía hipotecaria).

4. Recurrida la sentencia en apelación por el codemandado BOSCH, la Audiencia Provincialde Zaragoza, sección 5ª desestimó el recurso, confirmando la sentencia apelada.

Los hechos a enjuiciar, dice la sentencia, son indiscutidos por lo que habrá de valorarlos jurídicamente. Frente a la alegación del recurrente de que no podía haber perjuicio patrimonial porque había confusión de patrimonios y unidad de decisión, es decir, grupo de empresas, la sentencia señala que, desde el punto de vista contable, no forman un grupo de empresas y, en segundo lugar, TALLERES dependía casi totalmente de los clientes de EMILIANO ARENAZ, S.L., siendo aquél el mayor deudor de esta última. Desde el punto de vista de la autonomía de la decisión, sí había grupo de empresas, pero la existencia de grupo, reconoce, no resuelve el problema. Señala que la constitución de la garantía no puede calificarse de oneroso, pues se trata de una deuda ya producida, no relacionada con el devenir empresarial de ambas sociedades. Tampoco consta que a TALLERES le fuera condonada parte de la deuda, a cambio de la garantía otorgada por deuda ajena. Lo que se está haciendo, dice, es garantizar al acreedor de deudas preexistentes de un tercero. Por lo que, concluye, la deducción razonable es que se trata de una garantía de deudas de terceros en una situación previsible de imposible cobro. Cita la Sentenciade la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2012 por tratarse de un caso análogo. En cualquier caso, el interés grupal, como "causa onerosa" de la operación, no debe ser meramente alegada sino probada por quien pretende la validez del negocio.

EL RECURSO DE CASACIÓN.

SEGUNDO.- Formulación del motivo único del recurso.

BOSCH funda el recurso en la incorrecta aplicación delapartado 2 del art. 71 LC y la doctrina del Alto Tribunal respecto de la interpretación de lo que constituye un acto a título gratuito.

El recurrente rebate la apreciación de la sentencia sobre la significación jurídica de la gratuidad en relación con las operaciones que afectan a empresas pertenecientes a un grupo. Si bien reconoce que la garantía otorgada por TALLERES a su favor no supone una contraprestación directa e inmediata, sí lo es de forma indirecta, por lo que no puede conducir sin más a la gratuidad del acto, conforme previene el apartado 2 del art. 71 LC . El acto realizado por la matriz (TALLERES) resulta favorable para los intereses de las filiales, por tanto, para los suyos propios.

Con cita de las SSTS de 26 de junio de 1997 y 19 de septiembre de 2002 la recurrente señala que "no pueden considerarse gratuitos los actos de disposición que hace una sociedad en relación con otra, cuando ambas son integrantes del mismo complejo económico-grupo" (STS de 19 de septiembre de 2002). De lo que deduce que no es un acto de liberalidad ajeno al interés social cuando una empresa realiza un acto como el que es objeto de rescisión, porque tuvo la finalidad de "apuntalar la situación económica de una de ellas de la que depende su propia liquidez y a veces su supervivencia".

TERCERO.- Razones de la Sala para la desestimación del motivo.

1. Como señalábamos en la STS100/2014, de 30 de abril " De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal, las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario (art. 71.2 de la Ley Concursal); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa .

Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude" .

En el asunto al que hacía referencia la sentencia 100/2014, de 30 de abril, se trataba de una garantía hipotecaria "contextual"prestada simultáneamente a la concesión del crédito por una filial a favor de otra filial del mismo grupo. Se señaló entonces que, "salvo prueba en contrario la garantía coetánea o contextual con la concesión del crédito se entenderá una prestación correspectiva al otorgamiento de éste, y por tanto onerosa".

Sin embargo, concluíamos que la garantía constituida a favor de tercero, aunque sea onerosa, no excluye la existencia de perjuicio para la masa . De acuerdo con el art. 71.3.1 LC el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario que corre a cargo del acreedor demandado, titular de la garantía. A diferencia del art. 71.2 LC en que el perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure, el art. 71.3 tal perjuicio se presume iuris tantum, corriendo a cargo del acreedor demandado la prueba de su inexistencia.

2. En el caso que se enjuicia en el presente recurso se dan dos circunstancias de extraordinaria relevancia que determinan la desestimación del motivo:

a) En el momento en que se otorga la garantía hipotecaria por parte de una sociedad del grupo por una deuda de otra sociedad del grupo, no existe una correspectiva prestación a favor de la hipotecante. No existe la contextualidad o simultaneidad de actos o contratos (prestaciones), por los que pudiera calificarse la garantía concedida como un acto oneroso. En el presente caso, al no recibir nada a cambio la hipotecante no deudora, la operación hipotecaria es un acto dispositivo a título gratuito, conforme previene el art. 71.2 LC .

b) La ampliación de la garantía por deuda ajena que se pretende rescindir fue prestada por TALLERES a favor de BOSCH, al objeto de que ésta siguiera suministrando a favor de la filial, EMILIANO ARENAZ SL. Pero la garantía se prestó por "obligaciones preexistentes" (art. 71.3.2º LC), sin que la hipotecante no deudora recibiera nada a cambio en el acto de su otorgamiento. Aún admitiendo, como reconoce la sentencia, que existe grupo por la unidad de dirección (grupo vertical y participativo), la hipoteca no garantizaba un suministro futuro (de tratarse de una hipoteca de máximo, si se prefiere, ex art. 158 bis LH), lo que podría haber destruido la noción de perjuicio. Se trata en el caso enjuiciado de una hipoteca de reconocimiento de deuda y ampliación de la garantía hipotecaria. Se otorga en garantía exclusivamente de obligaciones preexistentes sin que nada recibiera a cambio la hipotecante no deudora. Luego la garantía debe rescindirse, bien porque se da el supuesto del art. 71.2 LC, por tratarse de una garantía gratuita, bien porque, se trata de garantizar con hipoteca " obligacionespreexistentes" (art. 71.3.2º LC) sin que se haya destruido la presunción de perjuicio, que incumbía, en su caso, a la parte demandada.