Penal – P. General. Coautoría por dominio funcional del hecho. Complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

DECIMOQUINTO. 1. El recurrente invoca en el motivo cuarto, en virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 Constitución), en relación con la autoría del delito de asesinato. (...)

2. La coautoría por dominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la coautoría por condominio funcional del hecho cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca (SSTS 529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; y 708/2010, de 14-7).

Esta doctrina es aplicable al recurrente, a tenor del control de los hechos que tuvo en la fase de ejecución, según los razonamientos que se han ido exponiendo, control que se apreció en los recordatorios que les dirigía a los ejecutores materiales del homicidio, en la dación de cuenta por parte de estos y en la asignación y pago de los emolumentos económicos correspondientes.

El motivo debe por tanto rechazarse, rechazo que ha de extenderse a todo el recurso interpuesto, con imposición de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr.).

D) Recurso de Alexander

DECIMOSEXTO. 1. Denuncia en el primer motivo del recurso la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución en relación con el art. 852 de la LECr.).

El argumento del recurrente se centra en afirmar que no debió ser condenado como autor del delito de asesinato sino como mero cómplice, toda vez que no intervino personalmente en la acción homicida, intervención que no era factible a tenor de las dos conversaciones telefónicas que se describen en los folios 39 y 40 de la sentencia, a través de las cuales se constata, dice el acusado, que no se hallaba en el lugar de los hechos cuando se perpetró la acción homicida. Esas conversaciones tuvieron lugar a las 21,46 horas del día 6 de septiembre de 2007 y a las 1,47 horas del día 7 de septiembre. Ambas fueron con el coacusado Salvador y le sirven al impugnante para argumentar en el sentido de que se refirieron a algo que le comunican que estaba ocurriendo en el interior de la vivienda -la presencia de un intruso vinculado a la propiedad del inmueble- que trastocaba todos los planes del grupo homicida.

La defensa se apoya en el contenido de esas dos conversaciones para afirmar que de su contexto se desprende que no se encontraba la noche de los hechos en el interior de la casa, sino lejos de ella, y que por tanto no perpetró materialmente el asesinato. Sí admite, en cambio, en el escrito de recurso que fue la persona que consiguió que se alquilara la vivienda a petición de algunos integrantes del grupo de sicarios; también admite que le indicó a Joaquín el lugar donde debía excavarse la zanja para sepultar el cuerpo de la víctima; y, por último, igualmente reconoce que abre la puerta a Joaquín cuando este traslada hasta la vivienda las garrafas con los ácidos que se van a utilizar para quemar el cadáver de la víctima.29 El Tribunal de instancia no argumenta en su sentencia que el acusado ejecutara actos directos incardinables en el núcleo del tipo penal del asesinato, pero argumenta con la teoría del dominio funcional del hecho para acabar condenándolo como autor del delito.

El tema de la coautoría directa no se muestra claro en la descripción de los hechos y en el análisis de la sentencia recurrida. Pues, en primer lugar, en la premisa fáctica se afirma (folio 17) que el ahora recurrente y otros tres acusados más "intervinieron" y "participaron" en el asesinato, expresiones que obedecen a que no constan datos probatorios concretos que acrediten los actos singulares que ejecutó cada uno de ellos una vez que convinieron el plan del asesinato y comenzaron a ejecutarlo.

La defensa afirma que Alexander no estuvo en el lugar de los hechos en el momento de la ejecución del acto homicida. Sin embargo, se trata de una cuestión que presenta suma oscuridad, puesto que se ignora la hora concreta en que se perpetró la acción. Las conversaciones telefónicas que cita la parte recurrente sugieren que cuando se produjeron las llamadas el acusado no estaba en la casa, pero no puede decirse lo mismo de las horas que discurren entre una y otra comunicación telefónica.

Por otra parte, sí consta que estaba en el inmueble alquilado cuando fueron llevadas allí las garrafas con los ácidos destinados a quemar el cuerpo de la víctima una vez que se le diera muerte. Se ignora, sin embargo, el momento en que esas garrafas fueron trasladadas al lugar de los hechos.

Asumiendo, por razones obvias relativas a la carga de la prueba en el proceso penal y al principio in dubio pro reo, la versión fáctica que más favorece al acusado, y dando por cierto por tanto que no estaba en el inmueble en el momento en que se perpetró la acción homicida, se precisa ahora determinar si su conducta ha de calificarse como un supuesto de autoría por dominio del hecho, como se dice en la sentencia, o como un supuesto de participación, que es la tesis que sostiene la defensa en el escrito de recurso, donde habla de que se trata de un supuesto de mera complicidad.

2. Atendiendo a la concepción de la doctrina del dominio del hecho anteriormente expuesta (fundamento precedente de esta resolución), en la que se destacaban como notas características de esa modalidad de autoría la intervención en el acuerdo de dar muerte a la víctima y en el control del hecho en la fase de ejecución, no parece que en el acusado, a diferencia de lo que se argumentó con respecto al coimputado Valentín, fuera una de las personas que dirigiera y controlara la operación y a la que se le diera cuenta de cómo evolucionaba la perpetración del homicidio, ni tampoco que su intervención pudiera bloquear o paralizar la acción delictiva.

Siendo así, puede descartarse su autoría personal o directa y también la material centrada en el dominio de la acción homicida. Con lo cual, nos ubicamos en el marco de la participación delictiva. Y ya dentro de este apartado debe dilucidarse si su intervención alcanzó el grado de la cooperación necesaria o se quedó, como la parte recurrente postula, en una mera complicidad.

3. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la complicidad se distingue de la  cooperación necesaria  en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (SSTS. 1216/2002, de 28-6; 676/2002, de 7-5; 185/2005, de 21-2; 94/2006, de 10-1; y 16/2009, de 27-1).

En el supuesto contemplado el recurrente, tal como ya se anticipó, fue la persona que consiguió alquilar la vivienda a petición de algunos integrantes del grupo de sicarios; también indicó a Joaquín el lugar donde había de excavarse la zanja para sepultar el cuerpo de la víctima; y, por último, quedó también probado que abrió la puerta a Joaquín cuando este traslada a la vivienda las garrafas con los ácidos que se van a utilizar para quemar el cadáver de la víctima.

Pues bien, estos actos ubican la conducta del recurrente en un ámbito más próximo a la coautoría que a la complicidad, y por lo tanto ha de catalogarse su intervención, cuando menos, como la de un partícipe necesario.

En efecto, el alquiler de la vivienda a sabiendas de que iba a cometerse un delito grave supone proporcionar un medio no fácil de obtener en el caso concreto. A este respecto, es claro que el acusado conocía perfectamente el destino de la vivienda, dado que era uno de los sujetos integrantes del grupo de30 colombianos que habían tramado y planificado la acción delictiva, y además resultaba muy significativa la importante cantidad de dinero que se iba a abonar por el alquiler de solo unos días -6.000 euros-; sin olvidar tampoco las advertencias que hizo a los arrendadores de que nadie debía acercarse a la casa una vez que se la alquilaran.

En segundo lugar, el dato de que estuviera en la vivienda cuando se estaban haciendo los preparativos para perpetrar el delito, y en concreto cuando fueron trasportadas a la casa las garrafas con los ácidos significa que estaba al tanto de lo que iba a suceder y que era consciente de que cooperaba con esa conducta homicida.

Por último, al indicar cuál era el lugar idóneo para sepultar el cuerpo de la víctima ha de entenderse que no solo estaba al tanto de todo el plan que se estaba proyectando, sino que contribuía a su ejecución con la aportación de un "bien escaso" que pocas personas estaban dispuestas a proporcionar en el caso concreto.

Por todo lo cual, no cabe duda de que la conducta del acusado ha de calificarse cuando menos de cooperación necesaria. Y es que su integración en el grupo y los relevantes actos que realizó lo ubican, insistimos, en una posición muy próxima o en el linde de la coautoría del asesinato, toda vez que conocía el proyecto homicida del grupo y había intervenido en su preparación. Lo que sucede es que ese mero acuerdo sin la constancia de la perpetración de actos en la fase de ejecución del tipo penal dificulta su inserción en la coautoría, para cuya apreciación no es suficiente con el mero acuerdo previo, sino que se precisa su intervención en la ejecución del delito.

Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal de 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores (ver SSTS 1179/1998, de 14-12; 573/1999, de 14-4; 1486/2000, de 27-4; 251/2004, de 26-2; 529/2005, de 27-4; 1151/2005, de 11-10; 334/2006, de 22-3; y 1385/2011, entre otras).

Al no constar que el acusado realizara actos en la fase ejecutiva del delito de asesinato y no resultar tampoco probado que controlara la acción delictiva en los momentos en que era ejecutada, solo cabe incluir su conducta, dada la relevancia de los actos realizados en la preparación del delito, en la modalidad legal de autoría por cooperación necesaria (art. 28.b del C. Penal), que dogmáticamente presenta los caracteres de una auténtica participación.

Así las cosas, la punición de la conducta ha de mantenerse en la misma cuantía señalada por la Audiencia, al estar equiparada punitivamente la cooperación necesaria a la autoría (art. 28.b), lo que justifica que no se estime la pretensión atenuadora de la defensa.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.