Penal – P. General - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Autoría y complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

OCTAVO.- En el último de los motivos el recurrente, con sede en el art. 849-1º L:E.Cr. considera indebidamente aplicado el art. 28 C.P. e inaplicado el 29 del mismo cuerpo legal, todo ello en relación al art. 14.1 de la Constitución española (principio de igualdad).

1. Recuerda las dos participaciones delictivas distintas declaradas en la sentencia, estimando o bien que ambos intervinientes en el hecho son autores o en otro caso cómplices, y si se condenó por cómplice a Agustín la misma condena debió recaer sobre él, conforme al principio de igualdad (art. 14 C.E.). Pero la razón de no habersele reputado cómplice obedece al hecho de no haber identificado a Antonio, de nacionalidad colombiana, como la persona verdaderamente propietaria de la droga.

2. Al recurrente no le asiste razón. La condena como cómplice de Agustín la imponía el principio acusatorio, ya que el Fiscal, única parte acusadora, lo reputó cómplice en su escrito de calificación definitiva.

Aunque el art. 368 C.P. contempla un concepto amplio de autor, que engloba una gran cantidad de comprotamientos que en otros delitos deberían calificarse de complicidad, no es menos cierto que esta Sala ha perfilado el alcance aplicativo del art. 368 C.P. reconociendo la existencia, que el precepto no niega, de conductas colatarales, accesorias y lejanas del núcleo del injusto típico (colaborador del colaborador) que perfectamente podían insertarse en el concepto de complicidad.

En nuestro caso el Fiscal entendió y la Audiencia aceptó que la intervención de Agustín en el hecho fue absolutamente secundaria y accesoria, alejada del círculo de actividades relacionadas con la obtención y comercialización de la droga, en cuyo ámbito no se hallaba implicado Agustín, y por tanto carecía de cualquier capacidad en el dominio del hecho.

A Agustín le encargan comprar unos productos, con capacidad adulterante y cumple con entregarlos a su mandante, para que les dé la aplicación que estime adecuada, en este caso para la inocultable función de "cortar" la cocaína.

3. Independientemente de la conducta de Agustín, que no es la que aquí debemos examinar, el acusado, sí realiza actos objetivos de custodia y posesión de droga y se encarga de recoger el adulterante de la misma, actos objetivos, realizados consciente y voluntariamente (dolo), que se incardinan en el art. 368 C.P.

Lógicamente ello es así, independientemente de que se localizara o no a un tal Antonio, que el recurrente considera propietario de la droga. En modo alguno tal circunstancia de la titularidad dominical de la sustancia ilícita debe influir en la subsunción de la conducta en el art. 368 C.P., bastando con la realización de actos, encaminados a la venta y distribución de la droga.

El motivo debe claudicar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]