Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- El cuarto motivo postula la calificación del comportamiento del recurrente como mera complicidad. Cita al respecto resoluciones de este Tribunal que admiten la posibilidad de tal forma de participación pese a que la dicción del artículo 368 del Código Penal incluye como autoría modalidades de comportamiento que, excluida tal imposición legal, habrían de considerarse, por su accesoriedad, de participación a título de cómplice.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 5 de Julio del 2010 resolviendo el recurso: 2677/2009 el tipo penal no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo..... La dificultad surge porque modalidades de intervención, cuya exclusión no impediría el delito contra la salud pública, tal como es tipificado en el artículo 368 del Código Penal, son subsumibles en el comportamiento que este tipifica como autónoma. Incluso cabe sostener tal subsunción para intervenciones consistentes en actos de otros fácilmente asequibles para el autor material.

....Respecto al momento en que esa contribución se presta, lo relevante es más aquél en que esa contribución es comprometida que el de la prestación misma. Precisamente porque ese compromiso puede conferir a la intervención, cuando no la condición de coautoría, al menos la esencialidad y trascendencia de la cooperación necesaria. En ese sentido cobra relevancia la doctrina jurisprudencial que remite a la coautoría los casos de promesa convenida de participar en la recepción en territorio español de la droga remitida desde el extranjero. (Véase la amplia cita de precedentes hecha por la Sentencia de este Tribunal del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009: SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002, 20.5.2003, 28.10.2006, 5.12.2007, 29.9.2009. Y la S. 1594/99 de 11 de noviembre).

Es desde esta perspectiva que debe entenderse que, en el caso de la Sentencia del día 23 de Marzo del 2010 resolviendo el recurso 11173/2009, no tanto se excluyera la tentativa por el momento de intervención del recurrente cuanto por estimar que la contribución de éste se valoró esencial, lo que le erige en verdadero autor, ya que el hecho de: que no conocieran ni intervinieran en todas las complejas operaciones que tuvieron por fin el traer la cocaína a España, es solo consecuencia de su especial cometido asignado en todo el operativo, siendo en todo caso esencial su aporte que quedó ensamblado y en el resto de actuaciones de los demás integrantes de la red.

Si bien la sentencia excluye que este recurrente hubiera participado en la adquisición y transporte de la droga antes de su llegada a territorio español, excluyendo modalidades agravadas de responsabilidad, tampoco excluye que hubiera comprometido su participación en la recepción, ni siquiera en el ulterior transporte, por lo que no constan los presupuestos típicos que autoricen a limitar el grado de responsabilidad penal a la de la participación excluida del favorecimiento que el artículo 368 erige en autoría.

El motivo se desestima

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]