Penal – P. General – P. Especial. Delito de robo con violencia. Delito de lesiones. Concurso real. Concurso ideal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 29ª) de 5 de septiembre de 2011. (1.265)

PRIMERO. - Dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares sentencia por la que se condena al acusado D. Heraclio como autor de un delito de robo con violencia, tipificado en los artículo 242 1 y 3 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147 C.P, en concurso ideal, se interpone recurso de apelación por el Ministerio fiscal por infracción del ordenamiento jurídico, por infracción del artículo 77 Código penal, al entender que no estamos ante un concurso ideal de delitos sino ante un concurso real, tal como establece el propio artículo 242 del Código Penal. Por lo que los delitos deberán ser penados separadamente interesando la imposición de las penas de 4 años y seis meses para el delito de robo con violencia y de 2 años de prisión para el delito de lesiones.

La acusación particular se ha adherido al recurso, que ha sido impugnado por la defensa del condenado D. Heraclio.

El recurso ha de ser estimado. Sin perjuicio de que hay algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo que avalan la solución acogida por el Juez a quo del concurso ideal entre el delito de robo con violencia y el delito de daños, como la STS de 12 de julio de 2002, una consolidada jurisprudencia estima que no procede aplicar la modalidad del concurso ideal dado que las lesiones cometidas en la persona de la víctima superan, con creces, las que serían medio necesario para la comisión del delito de robo con violencia con lo se rompe la modalidad concursal del art. 77 tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, casando mal la instrumentalización de un hecho respecto al otro, propia del concurso ideal, con la idea de la innecesariedad funcional o instrumental del exceso lesivo respecto al apoderamiento que ha de cometerse mediante la violencia necesaria. En efecto, la inclusión de toda la violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carácter medial. La medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva (STS 22 de mayo de 1993 y 3 de febrero de 2003), no siendo suficiente tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados. Por consiguiente no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad.

Por ello, la jurisprudencia mayoritaria se postula a favor de la solución del concurso real. A su favor un sector doctrinal argumenta: la dicción literal del artículo 242 ("sin perjuicio"); el que la consumación del acto violento y el apoderamiento recorran caminos separados, lo cual se ajusta más a la técnica del concurso real que del ideal; el que no todos los casos en los que concurre violencia o intimidación son medios necesarios para el apoderamiento; y por último las distorsiones penológicas que se producirían en caso de ocasionar varios resultados lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos a todos en cuenta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2005 también señaló la dificultad que plantea un posible concurso ideal ya que exige que un solo hecho constituya dos o más infracciones, y es por ello inaplicable cuando se trata de dos hechos diferentes, aunque relacionados temporal y espacialmente, uno configurado por el ataque a la persona y el otro por el apoderamiento de sus bienes, constituyendo cada uno de ellos una realidad jurídica y además también una realidad física o natural independiente. El concurso medial se rechazó también en esta sentencia por no considerar la acción lesiva como medio necesario para el apoderamiento.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 141/2009, de 12 de febrero, dice que la redacción del artículo 242 del Código Penal es clara y ha sido pacíficamente aceptada por la jurisprudencia de forma unánime.

Añadiendo que "cuando la violencia o intimidación se ha llevado a efecto por la conminación verbal y se ha desarrollado adicional e innecesariamente por medio de una agresión física que, como dice el Código Penal, debe ser penada independientemente sin conexión medial alguna. La distinción esta todavía más clara en el presente Código al eliminar la antigua consumación ficticia que se producía por la simple realización de los actos de violencia física con resultado, independientemente de que se hubiese conseguido o no el perjuicio patrimonial en contra de la víctima".

En el presente caso, en los hechos probados de la sentencia se dice que el acusado D. Heraclio, para obtener la cadena de oro que llevaba al cuello D. Pedro Francisco se la arrancó con un fuerte tirón del cuello y una vez que el acusado tenía en su poder la cadena de oro, con la finalidad de recuperar la cadena que le había arrebatado D. Heraclio mediante el empleo de violencia (un tirón), la vícitma tiró de la cadena, procediendo entonces dicho acusado a esgrimir un objeto cortante y a cortar con él el cuello de D. Pedro Francisco, desde la parte inferior de la oreja izquierda hasta la parte superior de la clavícula, causándole una herida abierta en el cuello para cuya sanidad precisó sutura quirúrgica.

A la vista de este relato de hechos ha de concluirse que las lesiones causadas en el cuello ninguna relación de medio a fin tienen con el robo con violencia, para el que bastaba con el tirón previo y al exhibición del objeto cortante para hacer ceder la resistencia de la víctima, no pudiendo considerar necesaria la acción de lesionar con dicho instrumento.

Procede en consecuencia, sancionar separadamente la comisión de cada uno de los delito (art. 73 CP), fijando las penas correspondientes a cada uno de ellos se hará teniendo en cuenta lo dispuesto en cada uno de los artículos que determinan el tipo penal y de acuerdo con lo establecido en la regla 1ª del art. 66 del Código Penal. En concreto, por el delito de robo con violencia e intimidación, atendido el empleo de un instrumento peligroso así como de la previa violencia física (tirón), entendemos adecuada la pena de cuatro años de prisión. Y por el delito de lesiones, teniendo en cuenta las circunstancias de su comisión y la entidad de las mismas, siendo necesarios veinte puntos de sutura, así como la zona en la que se efectuó el corte, el cuello, especialmente peligrosa, imponemos la pena de un año y seis meses de prisión. Penas ambas que, de acuerdo con el art. 56 del C.Penal llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]