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Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, al haberse infringido normas penales de carácter sustantivo por entender no aplicable la agravante de uso de disfraz, art. 22.2 CP, en el delito de robo, así como la aplicación del art. 242.2 -uso de armas o medios peligrosos-, junto con la agravante de abuso de superioridad, al suponer violación del principio non bis in idem.
(...)
-En el caso presente el recurrente no respeta el hecho probado que recoge que los tres se dirigieron al domicilio de GGG "con una media que les cubría su rostro, a fin de no ser reconocidos", pronunciamiento fáctico, que se complementa en el fundamento jurídico 5º, al razonar que "en el presente caso es incuestionable la concurrencia de la agravante de disfraz, ya que D. GGG (víctima de los hechos) fue claro y preciso al señalar que todos los agresores tenían el rostro cubierto por una media de mujer de color carne".
Pues bien la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.
b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.
c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento (SSTS. 383/2010 de 5.5, 1113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.3, 144/2006 de 20.2, 670/2005 de 27.5.
Siendo así la consideración de una media pegada al rostro como disfraz es admitida en SSTS. 28.8.89 y 939/2004 de 12.7 "aunque la víctima logró identificarlo porque en un momento dado se cubrió la media hasta la nariz". En efecto como hemos dicho en STS. 144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999). Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque si así fuera, difícilmente se apreciaría esta circunstancia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación encuentra su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone". Como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que si bien el recurrente ocultó su rostro, la víctima se percató de que tenia su tatuaje en forma de araña en un brazo, lo que, en definitiva, constituyó un elemento trascendente para la ulterior identificación de MMM.
2º En cuanto a la violación del principio "non bis in idem" por la aplicación simultanea del subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas a la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP, citando en apoyo la STS. 1168/2010 de 28.12.
El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo especifico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetria penal (SSTS. 435/2000 de 17.3, 1754/2001 de 2.10). Supone un aumento o protección del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa ninguna defensiva de aquella (SSTS. 152/2000 de 11.2, 429/2000 de 17.3). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.
Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física (SSTS. 1630/2003 de 28.11, 842/2005 de 28.6, 1020/2007 de 29.11).
El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación (STS. 85/2009 de 6.2).
Es compatible con el robo con uso de arma, siendo necesario que el agente conozca y se aproveche de este desequilibrio medial a su favor, cosa que no ocurre cuando los tres los asaltantes de madrugada y portando un cuchillo (STS. 872/99 de 25.5).
El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores (SSTS. 1630/2003 de 28.11, 842/2005 de 28.5, 1020/2007 de 29.11).
Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba (STS. 1771/2002 de 23.10), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos (STS. 335/2007 de 28.3), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006, la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7).
En definitiva tres serian las situaciones que podrían producirse:
1º varios acusados que intervienen en la intimidación o violencia hasta que se consuma el apoderamiento: robo con violencia, tipo básico del art. 242.1 con agravante genérica abuso superioridad, art. 22.2.
2º un solo acusado que hace uso de arma para cometer el robo: tipo agravado, art. 242.2.
3º varios acusados armados, todos o alguno de ellos, que ejecutan así el acto de apoderamiento: tipo agravado art. 242.2 con la agravante genérica de abuso de superioridad personal, art. 22.2.
Siendo este último supuesto el del caso presente el motivo se desestima.
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