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Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
PRIMERO. -La cuestión que suscitan los recursos formulados -infracción procesal y de casación- tiene que ver con la guarda y custodia compartida respecto de los hijos Isidoro y Rodrigo , nacidos el NUM000 de 1996 y el NUM001 de 1997, que la sentencia del juzgado concede y que la de la Audiencia Provincial niega. La primera, toma en consideración el interés de los dos menores, así como la evidente aptitud y capacidad de ambos progenitores para atender al cuidado y atención de sus necesidades materiales y afectivas, tal y como hace valer en su informe el Equipo Psicosocial, que tiene en cuenta la edad de los menores, la adecuada vinculación afectiva que existe entre el padre y los hijos y la preocupación de ambos progenitores por el beneficio y la educación de los mismos. La segunda, parte de que la guardia y custodia compartida ha de otorgarse solo de forma excepcional, pese al informe favorable del Ministerio Fiscal, y considera que " no hay constancia alguna de que los intereses de Isidoro y Rodrigo vayan a estar más protegidos o resultar más beneficiados, a todos los niveles (formativos, educacionales, sanitarios, de ocio, etc.) si están sometidos a una guarda y custodia compartida de carácter bimestral (o mensual) por parte de ambos padres, que si permanecen bajo la custodia exclusiva de su madre, como asta ahora han estado desde hace once años, con amplias visitas y comunicación con el padre".
La sentencia valora también el informe psicológico y descarta que la opinión de los hijos sea decisiva para adoptar las medidas. En primer lugar, porque no pude depender del capricho de los menores. En segundo, porque se sospecha que este deseo está motivado " por circunstancias absolutamente tangenciales a lo que debe ser el fondo de una medida como esta", especialmente referidas a la vivienda del padre al cual, aunque se le reconocen capacidades "adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales ", entiende que el cambio de medida nada va a suponer en beneficio de los niños que no van a experimentar perjuicio alguno manteniéndoles bajo la custodia de su madre.
Considera también que los niños están acostumbrados a vivir con su madre, así como al modelo educativo y normas de conductas concretas, que son las que la madre les ha inculcado, sin que conste que sean perjudiciales a los mismos, para concluir afirmando que un cambio de custodia introduce un "peligro de confusión " que resulta del hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas parejas.
(...)
CUARTO.- Se argumenta, y es cierto, que la sentencia se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil. Y es que lo que hace la sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.
(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
(ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".
(iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que " otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a que atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
(iv) La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos han demandado de forma muy importante a sus padres la existencia entre ellos de dialogo y respeto y que como sostuvo el Ministerio Fiscal, con cita del informe del equipo psicosocial, este cambio no va a suponer una variación que altere la forma de vida de los mismos dada la proximidad de los domicilios de los progenitores en lo que se refiere al centro escolar y realización de las actividades que vienen desarrollando, sin necesidad de cambiar de ambiente, por lo que no se advierte ningún riesgo que desaconseje el cambio instado.
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