Concursal. Arts. 164.1 y 165.1º LC. Concurso culpable. Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 (D. JUAN MANUEL DE CASTRO ARAGONES).

87. Dentro de este parágrafo, analizaré la existencia o no de una situación de insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento generalizado de obligaciones corrientes y consideraré, en su caso, la fecha de fijación de la misma, puesto que la cuestión de la financiación debe ser analizada en relación con la posible agravación de esa insolvencia, dentro del estudio de la actuación de los miembros del Consejo de Administración para evitarla, en su caso.

b. Legislación aplicable y cuestiones generales

88. Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente". El anterior Artículo 5.3 de la Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula la comunicación de negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al referido Artículo 5 de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo 165.1º de la misma Ley . Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica, ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado que la Ley Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia, que depende de la responsabilidad, administración leal y diligencia de los administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso de incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han podido conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso necesario señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal .

89. Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así como establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades".

90. Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como una situación en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija las presunciones de un posible concurso necesario, las cuales debemos relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera, debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si SPANAIR se encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la que se encontraba en dicha situación.

b. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios defijación

91. La mejor manera de interpretar el concepto de insolvencia y en qué consiste el mismo es realizar un repaso de la jurisprudencia interpretativa de los Artículos 2 y 5 de la Ley Concursal que han realizado los Tribunales a lo largo de la aplicación de la Ley desde su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004. Tanto en el excelente informe de la administración concursal como en los distintos escritos de contestación se realiza un exhaustivo análisis y repaso de las resoluciones dictadas en este punto, por lo que la presente resolución, para evitar innecesarias repeticiones, no va a dejar constancia de todas y cada una de ellas, indicando, a los meros efectos ilustrativos, la que considera más ajustada, cual es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de mayo de 2013 que señala que "para facilitar la petición de concurso necesario, a instancia de un acreedor, y en concreto la acreditación de la insolvencia, el artículo 2.4 LC EDL 2003/29207 enumera una serie de hechos reveladores de tal estado, de modo que en principio basta invocar alguno de ellos para justificarla, entre otros, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Pero se debe precisar que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.

Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (artículo 18.2 LC EDL 2003/29207). Sin perjuicio, ya se ha dicho, de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, lo que, evidentemente, puede manifestarse también como una consecuencia del estado de insolvencia".

92. De una exhaustiva lectura de todas las sentencias aportadas por las partes, así como de un estudio general y pormenorizado de las resoluciones dictadas en esta cuestión, considero que debe concluirse que una situación de insolvencia se produce cuando el deudor es incapaz de atender regularmente y de manera generalizada el pago de sus obligaciones exigibles. Teniendo en cuenta que se ha considerado como exigible la deuda con AENA/AEAT, es necesario analizar a continuación si SPANAIR, durante los ejercicios 2010 y 2011 era capaz de dicho cumplimiento de pago.

c. Determinación de si SPANAIR se encontraba en situación de insolvencia yfecha de fijación del momento de la insolvencia

93. Para resolver esta cuestión, es necesario analizar, por una parte, la cuantía de la deuda vencida e impagada de la concursada, en comparación con los distintos parámetros económico-financieros de la sociedad y, por otra parte, el porcentaje que dicha deuda vencida e impagada tenía frente al pasivo total, a los efectos de determinar si ese porcentaje resultante puede considerarse como un sobreseimiento o incapacidad generalizada de pago de las deudas corrientes.

94. Partiendo de las cifras aportadas en el informe de la administración concursal, ya que las mismas no son discutidas por los demandados - la discusión se centra en la aplicación al caso de estas cifras -, es posible afirmar sin lugar a dudas que el comienzo de los impagos de la concursada se producen durante el ejercicio 2010, sin perjuicio del hecho acreditado y no discutido - incluso es mencionada esta circunstancia en el Memorandum of Understanding (MoU) que SPANAIR suscribió con Qatar Airways - de que la sociedad fue acumulando pérdidas de manera muy significativa desde, al menos el ejercicio 2009. En ese ejercicio el importe de deuda vencida e impagada ascendió a 25.305.058,13 Euros, llegando esa deuda acumulada a 30 de junio de 2011 a ser de más de 50 millones de Euros e incrementándose sustancialmente durante los meses siguientes hasta la definitiva solicitud del concurso voluntario, en la cual se declaró un pasivo de 474.139.543,34 Euros, según la documentación aportada por la propia concursada en dicha solicitud, sin perjuicio de que en textos definitivos la cifra de pasivo se ha cuantificado por la administración concursal en el importe de 499.747.528,90 Euros. Dentro de esa deuda vencida e impagada, y acumulada, a 30 de junio de 2011, el importe que corresponde a la deuda de los cuatro paquetes de AENA/AEAT era de casi un 90% y ello sin perjuicio de los datos contenidos en la contestación al oficio remitido por este Juzgado, que no modifican el criterio anterior aun cuando la deuda acumulada sea sensiblemente inferior y ello por cuanto en dicho oficio AENA habla de pagos, renegociaciones y compensaciones posteriores todas ellas a la declaración del concurso.

95. Con base en el criterio sentado por la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2013, si comparamos ese importe de deuda vencida con el pasivo concursal, el porcentaje de la misma a 30 de junio de 2011 es de un 10% (Documento nº 10 de la demanda), teniendo en cuenta que la deuda con AENA/AEAT se ha considerado en esta resolución como exigible. Pero es necesario tener en cuenta que ese casi 90% del 10% que supone la deuda vencida e impagada de la sociedad en relación con el pasivo concursal supone que la concursada tenía el riesgo más que evidente, en caso de mantenimiento de ese impago, de perder la licencia de vuelo necesaria para operar y, por tanto, de no continuar con la actividad de la sociedad, a pesar de lo cual la compañía seguía vendiendo billetes como si no ocurriese nada, dando al mercado una apariencia de solvencia que se puede calificar en ese momento de irreal.

96. No obstante lo anterior, otros ratios analizados por la administración concursal son aún más evidentes y tienen su base en la jurisprudencia que ha desarrollado el concepto de insolvencia con las magnitudes a considerar para determinarla. Así, del Documento nº 11 de la demanda se extrae la conclusión de que si comparamos la deuda exigible con los pagos mensuales de la sociedad, el porcentaje de impago era del 76% en junio de 2011, dado que sobre un gasto medio mensual de 66.137.458,68 Euros debe considerarse ese pasivo o deuda exigible e impagada en la anteriormente indicada cifra de 50.156.476,58 Euros, todo ello de acuerdo con el criterio sentado por la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2013 . Y si, finalmente, se compara la deuda vencida e impagada más las pérdidas de la compañía con el pasivo concursal (Documento nº 12 de la demanda), tal como hace la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2013, los porcentajes oscilan entre el 20% y el 80%, teniendo en cuenta que una parte muy significativa de ese pasivo concursal a considerar tiene y ha tenido en el concurso la calificación de subordinado, ya que corresponde a préstamos y aportaciones de las personas directamente relacionadas con la concursada, es decir, de los accionistas, como ha quedado acreditado y es un hecho no controvertido. Las cifras que se derivan del oficio respondido por AENA no modifican en lo sustancial el criterio anterior, pues suponen una reducción de un escaso 3% en los porcentajes anteriores.

97. Por otro lado, si se analizan otras magnitudes, como el fondo de maniobra de la sociedad, se puede comprobar que éste pasa de unos 9 millones de Euros negativos a diciembre de 2010 a unos 163 millones de Euros negativos en diciembre de 2011. Y la administración concursal lo considera negativo por el impacto de las deudas a corto plazo, en su mayoría financieras, derivadas de sucesivos préstamos, unos bancarios y los otros provenientes de los propios accionistas de la concursada, ya que esos préstamos, que tenían la naturaleza de participativos, tenían vencimientos a corto plazo - dentro de 2012 - y, por tanto, eran aportaciones de fondos con vocación de devolución y, por tanto, forman parte del pasivo concursal, aunque su clasificación sea como crédito subordinado.

98. Frente a ello, los demandados alegan que esos préstamos lo que hacen es revertir las cifras negativas del fondo de maniobra y otorgar a la sociedad la suficiente capacidad de financiación para hacer frente a las obligaciones exigibles de SPANAIR durante el período de cinco (5) meses del supuesto retraso en la presentación de la solicitud del concurso voluntario.

99. Los porcentajes indicados por la administración concursal en su demanda están considerados y aceptados por todos y cada uno de los informes periciales que han aportado a los autos los demandados. Así, el cuadro comparativo entre deuda vencida mensual y total deuda, con un porcentaje del 88,8% a 30 de junio de 2011 se recoge en la página 28 del informe de KPMG, aun cuando este informe realiza una conclusión diferente a la de la administración concursal pues considera que la no exigibilidad de la deuda de AENA/AEAT y la financiación obtenida hicieron que la sociedad no cayera en insolvencia. En el informe pericial de Forest Partners se incluye el cuadro de flujos de tesorería incluyendo dicha financiación - páginas 18 y 30 -, así como el análisis de flujos de efectivo y de maniobra - páginas 34 y 77 -, a los efectos de concluir igualmente que no existía insolvencia, mientras que en cuanto a la capacidad de pago de la sociedad, tanto este informe pericial, en su página 47, como el resto de informes tienen en cuenta que el saldo de tesorería a 30 de junio de 2011 era de unos 18 millones de Euros, incluyendo un aval de SAS por 12 millones de Euros, que permitía hacer frente a la deuda vencida acumulada en ese mes, reduciendo los porcentajes de comparación a importes mínimos de entre el 0,5% y el 4,17% - página 61 del informe de Forest Partners -. Así consta igualmente en el informe elaborado por Audiaxis en las páginas 61 y 63, en las cuales se corrige el fondo de maniobra negativo con la financiación obtenida entre junio y diciembre de 2011. Todos estos datos y conclusiones fueron ratificados por todos los peritos que elaboraron los informes en la vista celebrada ante este Juzgado, llegando a afirmar Don. Conrado que la deuda impagada sólo representaba el 1,67% del pasivo y que en julio y agosto de 2011 la compañía tuvo beneficios y el Sr. Jacobo que la compañía era solvente porque recibía apoyo financiero de sus accionistas

100. Igualmente, las declaraciones del Sr. Rodrigo y del Sr. Hilario, así como las respuestas escritas de Don. Camilo y Justo que constan en autos, se centran en afirmar que la concursada pagaba regularmente sus obligaciones exigibles y para ello contaba con financiación de sus accionistas, como apoyo para la continuidad de la sociedad y la entrada de un socio industrial, retirando ese apoyo a finales de enero de 2012, motivo por el cual presentaron el concurso voluntario de acreedores. Los Sres. Hilario, Camilo y Justo afirmaron, no obstante, que ese apoyo financiero ni suponía crédito ilimitado ni tenía vocación de no recuperación, sino que se trataba de préstamos que esperaban que fueran devueltos en el corto plazo, como consecuencia precisamente de la entrada del socio industrial y de la creación de un hub internacional en el aeropuerto de Barcelona, en cuanto "proyecto de país".

101. Sin embargo, si analizamos detenidamente los cuatro (4) cuadros incluidos en las páginas 23 y 24 del informe pericial elaborado por Audiaxis, en relación con el flujo de caja operacional y el flujo de las actividades de inversión, se puede comprobar que dicho flujo es negativo desde, precisamente, junio de 2011 por unos 2,5 millones de Euros, incrementándose sucesiva y exponencialmente en los meses siguientes, sin que haya ningún mes positivo, salvo octubre de 2011 en caja y septiembre de 2011 en actividades de inversión. El acumulado al finalizar el ejercicio 2011 de ambos flujos es, en un caso, superior a los 95 millones de Euros y, en el otro, superior a los 12 millones de Euros, sumando ambos más de 105 millones de Euros.

Si consideramos el acumulado mensual de esos flujos, que el cuadro no incluye, el acumulado negativo del flujo de caja supera los 17 millones de Euros y en agosto de 2011 los 38 millones de Euros, mientras que el flujo de las actividades de inversión acumuladas superó los 11 millones de Euros en agosto de 2011.

102. Por lo tanto, teniendo en cuenta todas estas magnitudes económico- financieras, y sin perjuicio de lo que se analizará con posterioridad en relación con esa capacidad de financiación a los efectos de si ha existido o no agravación de la insolvencia de la concursada durante el período de cinco (5) meses que va de junio de 2011 a enero de 2012, considero que la conclusión a la que se llega de todo lo alegado por las partes, así como de la prueba practicada, es que los porcentajes relativos a la deuda vencida e impagada, referidos a otras magnitudes económico-financieras, eran lo suficientemente importantes y significativos - superiores en todos los casos al 50% o, en otro caso, en un 10% respecto del pasivo y en un 20% respecto al pasivo no subordinado, si bien respecto a deuda con riesgo de pérdida de la licencia de vuelo - como para considerar que SPANAIR se encontraba en situación de insolvencia y que esa situación de insolvencia se conoció o pudo conocer por los miembros del Consejo de Administración el 30 de junio de 2011, fecha en la que ya se había comunicado la denegación de dos de las solicitudes de aplazamiento presentadas, con denegación de la suspensión del acto administrativo de denegación de los aplazamientos. A esa fecha la deuda vencida e impagada era lo suficientemente significativa para entender que existía un sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones exigibles de la compañía. Y la entrega el 1 de junio de 2011 de la cantidad de 20 millones de Euros por parte de AVANÇSA - Documento nº 4 de la contestación de DON Rodrigo y DON Jesús Carlos - tampoco reduce de manera significativa los porcentajes que han quedado apuntados con anterioridad. A mayor abundamiento, tampoco levanta la situación de insolvencia el hecho de que existiera una tesorería positiva en las cuentas de SPANAIR, por cuanto, por una parte, el aval de SAS por 12 millones de Euros, aun siendo ejecutable, solamente cubría las posibles responsabilidades frente a AENA/AEAT y tampoco fue ejecutado, ni lo ha sido con posterioridad, y, por otra parte, porque, descontado ese importe, la tesorería no alcanzaba a pagar ni el 20% de la deuda vencida a esa fecha.

103. De hecho, se produce el 26 de mayo de 2011 una importante reunión del Consejo de Administración, cuya acta consta, entre otros, al Documento nº 13 de la demanda y al Bloque Documental nº 50 del escrito de contestación de DON Rodrigo y DON Jesús Carlos, en la cual el Presidente de la compañía manifiesta la existencia de esa insolvencia y propone una serie de soluciones para evitarla, entre ellas solicitar la declaración de concurso de acreedores - acuerdo quinto de la indicada reunión del Consejo de Administración, página 5 del acta -. Por tanto, incluso antes del indicado 30 de junio de 2011 los Consejeros ya eran conscientes de la insolvencia de la sociedad, que se debe fijar en dicha fecha. Y las sucesivas reuniones de la Comisión Ejecutiva celebradas el 25 de julio, el 12 de agosto, el 5 y el 19 de septiembre y el 3 y el 17 de octubre de 2011 insisten en las tensiones de tesorería y la situación grave de la sociedad, hasta llegar a las reuniones del Consejo de Administración de 29 de diciembre de 2011 y la definitiva reunión de 27 de enero de 2012, en la que se acuerda presentar la solicitud de concurso voluntario.

E) Agravación de la situación de insolvencia. Conducta de los administradores en relación con dicha agravación. Déficit concursal

a. Planteamiento de la cuestión. Alegaciones de las partes

104. Determinado y fundamentado con anterioridad que SPANAIR se encontraba en situación de insolvencia a 30 de junio de 2011, procede entrar a continuación en el análisis del tercer hecho controvertido que se ha planteado en relación con la culpabilidad del concurso, esto es, si entre esa fecha y el 30 de enero de 2012, fecha de presentación de la solicitud de concurso, se produjo un retraso en la presentación de la solicitud de concurso que deba ser calificado como culpable, en el sentido de si existe dolo o culpa grave de los administradores de la concursada en esa presentación tardía del concurso, que suponga agravación de la insolvencia de SPANAIR, todo ello conforme a lo que dispone el Artículo 165.1º de la Ley Concursal en relación con el Artículo 164.1 de la misma Ley .

105. En este sentido, y partiendo de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 y de 19 de julio de 2012, que, junto con otras, consideraban que la presunción del Artículo 165.1º de la Ley Concursal contenía un tercer criterio de imputación, la muy reciente de 1 de abril de 2014 entiende que "el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia".

106. La demanda de la administración concursal, a la cual se adhiere el Ministerio Fiscal, entiende que existe un retraso de cinco (5) meses en la presentación de la solicitud de concurso voluntario de acreedores y considera, adicionalmente, que ese retraso debe ser calificado como culpable, pues entiende que durante ese período de cinco (5) meses los administradores de la sociedad, con su actuación, agravaron la situación de insolvencia que ya existía a 30 de junio de 2011, solicitando la condena pecuniaria que razonan y a la que con posterioridad me referiré. Para abordar la cuestión, y con base en las más recientes resoluciones jurisprudenciales, señalan que esa responsabilidad no es una responsabilidad por daños, en la que es necesario acreditar el nexo causal, sino una responsabilidad por deudas como "responsabilidad objetiva", en la que se invierte la carga de la prueba y es el afectado por la culpabilidad quien debe probar que su actuación no generó o agravó la insolvencia ya existente. Por ese motivo, con base en la situación de insolvencia a 30 de junio de 2011, considera la administración concursal que el aumento del pasivo durante el indicado período de cinco (5) meses ha supuesto un agravamiento de la insolvencia del que deben ser declarados responsables los administradores de la concursada, ya que la norma es una imputación de riesgos.

107. Por el contrario, los demandados alegan que, aun cuando se declarase que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia a 30 de junio de 2011, a lo cual se oponen, no se ha producido agravamiento alguno de la misma ni dolo o culpa grave en la actuación de los administradores, pues éstos, por una parte, entablaron negociaciones con un posible socio industrial - Qatar Airways y HNA - y, por otra parte, consiguieron financiación suficiente durante ese período de cinco (5) meses para poder seguir cumpliendo regularmente con las obligaciones exigibles de la compañía hasta que, retirados los posibles socios inversores de las negociaciones, esa fuente de financiación se cerró, por lo que de forma inmediata solicitaron la declaración de concurso, en una actuación diligente y carente de dolo o culpa grave por su parte.

Todo ello lo corroboran con los informes periciales que aportan a los autos - Audiaxis, KMPG y Forest Partners -, los cuales, como ya se ha indicado, incluyen el importe de esa financiación obtenida para determinar y concluir que tanto el flujo de tesorería como el fondo de maniobra eran positivos y que esa financiación supuso el pago de prácticamente el 100% de las deudas que iban venciendo, con la circunstancia favorable de que la financiación obtenida supera incluso el déficit que solicita la administración concursal.

b. Legislación aplicable y jurisprudencia interpretativa

108. A estos efectos, es necesaria la consideración del Artículo 165.1º de la Ley Concursal, que señala que "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso", así como del Artículo 164.1 de la misma Ley, que prevé que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".

109. Por tanto, para la imputación del retraso culpable a los administradores de la sociedad debe acreditarse no solamente que se incumplió el deber de solicitar el concurso en el plazo indicado por el Artículo 5.1 de la Ley Concursal, sino también la actuación dolosa o gravemente culposa de dichos administradores en la generación o agravación de la insolvencia. Como se verá a continuación, la jurisprudencia interpretativa de esta causa ha evolucionado hasta establecer que la misma supone una suerte de "responsabilidad objetiva" por deudas, sin necesidad de acreditar nexo causal entre conducta y daño, teniendo los demandados la carga de probar que su actuación no ha agravado la insolvencia. Sería una norma de imputación de riesgos respecto de la cual los administradores deben acreditar que su actuación ha sido diligente para evitar dicha generación o agravación, todo ello sin perjuicio de las disquisiciones que puedan hacerse sobre la constitucionalidad o no del referido Artículo 165 de la Ley, que no constituyen cuestión controvertida en la presente sección ni tampoco son merecedoras del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por parte de este Juzgador.

110. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 en relación con la responsabilidad en el concurso, "en el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012, complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012, "la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y: 1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación; 2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, por lo que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivo y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable".

111. Anticipando este criterio, el voto particular del Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, reafirmado en otros del mismo Magistrado en Sentencias de 14 de noviembre y 20 de diciembre de 2012, señala que "el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia. La determinación de esta contribución a la generación o agravación de la insolvencia no resulta imposible, sino más bien factible, para la administración concursal, si tenemos en cuenta que con la declaración de concurso ha tenido acceso a toda la contabilidad y documentación del concursado, por lo que al cabo de unos meses, máxime después de haber elaborado el informe del art. 74 LC, debería estar en condiciones de identificar de forma estimativa las causas de la generación o agravación de la insolvencia".

112. Apartándose en cierto modo de este criterio las más recientes Sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en concreto, las de 9, 23 y 24 de abril y 22 de mayo de 2013, presumen el dolo o culpa grave y la agravación de la insolvencia por el mero retraso y desplazan la carga de la prueba al afectado por la calificación, "siendo el criterio legal mucho más abierto que el de la propia responsabilidad por daños", ya que "como tal norma de imputación de los riesgos, el art. 172.3 LC EDL 2003/29207 (actual 172-bis) debe ser aplicado siguiendo las reglas propias de la imputación objetiva, lo que significa tanto como establecer una conexión legal de imputación objetiva entre el comportamiento determinante de la calificación culpable y el impago de las deudas sociales, que es sin duda lo que ha querido afirmar el TS en su Sentencia de 6 de octubre de 2011 EDJ 2011/242185" - Sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 y de 24 de abril de 2012 -.

113. En definitiva, como señala la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2013, "no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia".

c. Consideración de la actuación de los administradores en cuanto a laagravación de la insolvencia

114. A los efectos de determinar y calificar la conducta de los Consejeros de SPANAIR durante el período que va de 30 de junio de 2011 a 30 de enero de 2012, se han de analizar, por un lado, la cuestión de la financiación y, por otro lado, el proceso de negociaciones que, apoyada la compañía por la Generalitat de Catalunya, se llevaron a cabo para conseguir la entrada en el capital social de un socio industrial, centrándose dichas negociaciones de forma prácticamente exclusiva en Qatar Airways, con quien se suscribió un Memorandum of Understanding (MoU) el 7 de noviembre de 2011 y un acuerdo de confidencialidad y exclusividad con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2011, pasando entonces los administradores a iniciar negociaciones con la línea aérea china HNA durante el mes de enero de 2012.

115. En primer lugar, en cuanto a la capacidad de financiación, ha quedado acreditado en los autos, y no es un hecho controvertido, que tanto FIRA como AVANÇSA otorgaron a la compañía sendos préstamos participativos, en el caso de la segunda, y una línea de crédito en el caso de la primera, entre julio de 2011 y enero de 2012, a través de las correspondientes escrituras públicas y actas notariales de entrega de efectivo, así como de documento privado, por un total conjunto de 91 millones de Euros.

116. La primera cuestión que considero que es necesario poner de manifiesto es que los préstamos de AVANÇSA no constituían crédito ilimitado para la concursada, como así declaran Don. Camilo, Justo y Hilario, sino que se enmarcan en ese proceso negociador para la entrada de un socio industrial, como forma de apoyar financieramente a la sociedad hasta dicha entrada y con el objetivo de crear un hub internacional en el aeropuerto de Barcelona. Que no constituían crédito ilimitado lo demuestra el hecho de que en el momento en que las negociaciones con Qatar Airways se rompieron y las negociaciones con HNA ni siquiera empezaron, la Generalitat de Catalunya dejó de apoyar financieramente a la compañía y el préstamo de 10 millones de Euros entregado el 4 de enero de 2012 es el último de ellos. En todo caso, las fechas de entrega de las cantidades que constituyen los sucesivos préstamos de AVANÇSA se producen el 1 de junio de 2011 - 20 millones de Euros -, el 28 de julio de 2011 - 10 millones de Euros -, el 29 de agosto de 2011 - 20 millones de Euros -, el 29 de septiembre de 2011 - 6 millones de Euros-, el 30 de noviembre de 2011 - 7 millones de Euros -, el 2 de diciembre de 2011 - 3 millones de Euros -, el 12 de diciembre de 2011 - 5 millones de Euros - y el 4 de enero de 2012 - 10 millones de Euros -, según consta en las distintas escrituras públicas y actas notariales que constan en autos, aportados por varios de los demandados en sus escritos de contestación, totalizando 81 millones de Euros.

117. La segunda cuestión que considero que debe tenerse en cuenta es que los préstamos de AVANÇSA, como también señalan Don. Camilo, Justo y Hilario en sus declaraciones, se otorgaron con voluntad de ser devueltos bien mediante su conversión en capital de la concursada, de acuerdo a la naturaleza propia de los préstamos participativos, bien mediante su devolución efectiva, es decir, con devolución del efectivo entregado, en otro tanto de su misma especie y calidad, ya que todos ellos se otorgan con una fecha determinada de vencimiento y, además, a corto plazo. Que la voluntad de la prestamista era recuperar la inversión lo demuestra igualmente el hecho de que estos créditos fijaban un tipo de interés de devolución y que una buena parte del pasivo de la concursada, según consta en los textos definitivos del informe de la administración concursal, es calificado como subordinado y se refiere al importe prestado, no habiendo impugnado este acreedor-accionista-administrador de hecho dicha calificación ni pedido la exclusión de su crédito del pasivo de la concursada.

118. En cuanto al crédito otorgado por FIRA, según consta, entre otros, al Documento nº 9 de la contestación de DON Rodrigo y DON Jesús Carlos, es de ver que el mismo es un documento privado en el que se concede una línea de crédito de hasta 10 millones de Euros, suscrito el 31 de octubre de 2011 y con vencimiento el 31 de marzo de 2012, fecha en la cual la concursada debía devolver el crédito dispuesto, con intereses y comisiones. No se trata, pues, de un préstamo participativo, sino de un verdadero préstamo, puro y duro, con disposiciones mínimas de 1 millón de Euros en el momento en que lo considere conveniente la compañía y con vocación de ser devuelto y así fue calificado como pasivo subordinado por la administración concursal, sin que tampoco este acreedor-accionista haya impugnado tal calificación. Dado que no se ha discutido la cantidad dispuesta, debemos entender que la disposición de este préstamo fue íntegra.

119. Para determinar si la entrega de estos préstamos suponen la evitación de la situación de insolvencia y de su agravamiento, no solamente es necesario tener en cuenta el concepto de esos préstamos, como ha quedado indicado, sino también el destino dado a los fondos recibidos. Según consta acreditado en autos, el dinero público recibido - FIRA y AVANÇSA - fue destinado al pago de las nóminas de los trabajadores, de las cuotas de Seguridad Social, de las retenciones y otros tributos de la AEAT, de las cuotas de los distintos contratos de leasing operativo de los treinta y un (31) aviones, que no eran propiedad de la compañía, y del combustible necesario para que los aviones realizaran las rutas comprometidas, a los efectos de no perder los slots vendidos en su día por AENA. Sin embargo, dicho dinero no sirvió para pagar otras deudas de la compañía, tales como otros proveedores habituales, préstamos bancarios, otros suministros y la deuda de AENA/AEAT, esta última porque la concursada consideraba, contrariamente a lo que se ha concluido, que dicha deuda no era exigible.

120. Por lo tanto, el pasivo concursal, a pesar de estos pagos, siguió aumentando, como acredita la administración concursal en su informe, ya que la responsabilidad de los administradores no debe centrarse sólo en que "los aviones sigan volando" (sic), sino que dicha responsabilidad y actuación diligente debe dirigirse a que con esos préstamos, con esa entrada de dinero, público o no, no se agrave la insolvencia, que ya existía a 30 de junio de 2011, a pesar incluso de la entrega de los primeros 20 millones de Euros por parte de AVANÇSA.

121. Así, considero que existe agravación de la insolvencia, representada por el aumento de la deuda vencida, exigible e impagada entre 30 de junio de 2011 y 30 de enero de 2012, si bien su cuantía deberá ser determinada teniendo en cuenta la entrada de los fondos públicos en la compañía, todo ello sin perjuicio de la calificación, consideración u opinión que pueda merecer el hecho de que una administración pública preste dinero de todos los ciudadanos en un proyecto del que existían muchas dudas sobre su viabilidad futura, como se pone de manifiesto en las distintas reuniones del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva, en las cuales se habla constantemente de "grave situación económica de la sociedad" y de "fuertes y constantes tensiones de tesorería", lo cual no es objeto de análisis en la presente resolución.

122. La gestión de los administradores de la concursada obteniendo financiación constante por parte de las administraciones públicas y manteniendo negociaciones con posibles socios inversores reduce pero no elimina completamente su responsabilidad en la agravación de la insolvencia de SPANAIR y, tal como señala la jurisprudencia, considero que los mismos no han logrado acreditar de forma suficiente que dicha responsabilidad no exista, por lo que el mero retraso supone esa responsabilidad, en la cuantía pecuniaria que pueda fijarse a continuación. Esa responsabilidad se centra en el hecho de que si bien la compañía seguía funcionando, porque seguía trasladando pasajeros entre los distintos aeropuertos de sus rutas, sin embargo iba agravando una insolvencia, que ya se había producido el 30 de junio de 2011 y que la financiación otorgada sucesivamente no estaba logrando reducir, pues continuaban las graves tensiones de tesorería en la compañía.

123. No obstante lo anterior, y a los efectos de determinar el nexo causal entre la conducta de los miembros del Consejo de Administración y el daño causado, que a continuación deberá ser cuantificado, considero que es necesario hacer referencia a las siguientes circunstancias que lo configuran, todas ellas acreditadas en los presentes autos: i. El conocimiento directo que todos los miembros del Consejo de Administración tenían, tanto a nivel de Comisión Ejecutiva como en las propias reuniones de este órgano, sobre las constantes tensiones de tesorería y falta de liquidez de la concursada, con necesidad constante de obtener financiación externa, llegando a celebrarse reuniones del Consejo en el que se planteaba la presentación de la solicitud de concurso voluntario ii. El asesoramiento de expertos independientes ajenos a la sociedad y de los auditores de SPANAIR que, si bien informaban de la viabilidad de la misma, dicha viabilidad dependía siempre de la constante financiación externa, la cual se obtenía en el último momento y no era suficiente de forma recurrente para sostener la estructura de gastos de la sociedad, así como de la entrada de un potente socio inversor iii. El seguimiento que los miembros del Consejo de Administración realizaban, en las distintas reuniones de este órgano, sobre las negociaciones con Qatar Airways para la entrada de dicha línea aérea en el capital de SPANAIR como única forma de salvar el negocio y la viabilidad de la sociedad iv. El hecho de que, a pesar de todas estas circunstancias y aun conociendo las mismas, se continuara dando al exterior y al mercado una imagen de solvencia económica que en realidad ocultaba una precaria situación económica

d. Cuantificación del déficit concursal

124. Determinada la existencia de agravación de la insolvencia, a los efectos de determinar el déficit concursal imputable, es necesario iniciar el análisis teniendo en cuenta el Artículo 172 bis de la Ley Concursal que, en su parte necesaria, establece que "cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. (...) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso".

125. Ciertamente, el citado Artículo ha sido reformado recientemente por el Real Decreto-ley 4/2014, que entró en vigor el pasado 9 de marzo de 2014. Dicha reforma se ha encaminado, entre otras cosas, a introducir una nueva causa 4ª en el Artículo 165 de la Ley Concursal, así como a indicar expresamente que se condenará a los afectados por la calificación "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia", no quedando sometida la reforma a norma transitoria alguna. Sin perjuicio de las disquisiciones doctrinales que puedan hacerse sobre la modificación realizada por el legislador y su alcance, que no constituyen el objeto de resolución en la presente sección, considero que, de la prueba practicada en el incidente y como ya se ha dicho, se acredita de forma suficiente la intervención de los administradores de la concursada en la agravación de la insolvencia en el período que se ha indicado, sin perjuicio de la consideración o no de la responsabilidad como una responsabilidad por deuda ajena o como una responsabilidad por daños, debiendo seguirse la línea marcada por la jurisprudencia dictada hasta este momento. Tal como se ha acreditado, la intervención de los miembros del Consejo de Administración en la agravación de la insolvencia fue una intervención directa, provocando esa agravación una vez que la entrada del socio industrial se demostró inviable y continuando con la gestión de la compañía, es decir, continuando la venta de billetes a los usuarios y no pagando durante el mes de enero de 2012 un importante y significativo número de deuda vencida y exigible, ello a pesar de obtener un último préstamo participativo de 10 millones de Euros por parte de AVANÇSA, que únicamente se utilizó para pagar las nóminas y las cuotas de leasing y el combustible de los aviones.

126. Para esta calificación de culpabilidad, considero que no debe tenerse en cuenta la resolución adoptada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual, en Auto de 3 de abril de 2014, confirmó el Auto de declaración de concurso dictado por este Juzgado el 1 de febrero de 2012 en el que consideraba que el concurso debía ser tramitado como voluntario y no como necesario, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los instantes del concurso necesario. Aun cuando en dicho Auto se valora la actuación de los administradores de la concursada como correcta en la solicitud del mismo, esa corrección se refiere a la mera presentación frente a una solicitud de concurso necesario e interpreta el Artículo 22 de la Ley Concursal pero, en ningún caso, debe realizarse un paralelismo entre esa afirmación y la posible no culpabilidad por retraso, ya que el Auto no entró a valorar las cuestiones de fondo previstas en los Artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, que deben ser objeto de análisis y resolución en la sección de calificación del concurso, es decir, en la presente resolución, y no en el primer momento de presentación del mismo.

127. Así las cosas, para la cuantificación del déficit concursal aplicable, considero, por tanto, que debe tenerse en cuenta el incremento del pasivo vencido, exigible e impagado durante el período que va del 30 de junio de 2011 al 30 de enero de 2012, con base en las cifras aportadas por la administración concursal en su Documento nº 6, pero teniendo en cuenta el incremento de ese pasivo desde el mismo momento en que la posibilidad de la entrada de un socio industrial desaparece, esto es, en el momento en que ya se manifiestan dudas e incertidumbres graves por parte de Qatar Airways, que es el momento en el que se ponen en cuestión por parte de Bruselas los fondos aportados por la Generalitat de Catalunya. Ese momento es posible situarlo a finales de diciembre de 2011 y, más concretamente, el 31 de diciembre de 2011, que es cuando vence el acuerdo de confidencialidad y exclusividad con dicha aerolínea para las negociaciones, por renuncia de dicha compañía a seguir negociando, y entra en escena la línea aérea china HNA, pero de forma muy incipiente y tan sólo para poder iniciar una due diligencie o revisión de las cuentas de la concursada - todos los correos electrónicos aportados por las partes que se cruzaron entre HNA y SPANAIR demuestran y acreditan que estas negociaciones se encontraban en un estadio muy preliminar, v.gr., Documentos nos 62 al 69 de la contestación de DON Imanol -. De hecho, el préstamo final de 10 millones de Euros concedido el 4 de enero de 2012 sirve únicamente para mantener al día las nóminas de los trabajadores y poder pagar las cuotas de los leasings de los aviones y el combustible de los mismos. Es en este momento cuando los administradores deciden "huir hacia adelante" y la compañía continúa vendiendo billetes a los usuarios, aun a sabiendas de que la posibilidad de solicitar el concurso es cierta y muy probable, agravando a partir de ese momento la insolvencia de SPANAIR.

128. Teniendo en cuenta las circunstancias que constituyen y configuran el nexo causal que determina la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de SPANAIR en la agravación de la insolvencia, de los datos aportados por la administración concursal en su informe y, en concreto, en el Documento nº 6 de su escrito de demanda, el déficit concursal que considero achacable a la actuación de los administradores debe fijarse en la cantidad de 10.801.716,85 Euros, que representa la deuda vencida, exigible e impagada desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 30 de enero de 2012, fecha de presentación de la solicitud de concurso voluntario. Dicha cifra se obtiene del cuadro que la administración concursal aporta junto con su escrito de demanda como Documento nº 6 y refleja el agravamiento del pasivo exigible de la sociedad en ese período. De dicho importe no puede descontarse la cantidad correspondiente al último préstamo participativo de AVANÇSA por 10 millones de Euros, ya que dicha cantidad solamente sirvió para el pago de las nóminas y de las cuotas de leasing y del combustible de los aviones, no atendiendo todo el resto de pagos, que fueron agravando el pasivo de la concursada, sin perjuicio del incremento que se produce en el momento en que la propia concursada declara el pasivo correspondiente, vencido y no vencido, en su solicitud.