Concursal. Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de mayo de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).

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PRIMERO .- Los demandados recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 10, de 6 de mayo de 2013, que califica el concurso de FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS S.L. como culpable. La sentencia, que acoge el criterio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, concluye que hubo demora en la solicitud de concurso, concurriendo la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1º de la Ley Concursal . Según expone la sentencia, la insolvencia se reveló el 1 de octubre de 2011 . En esa fecha la concursada había incumplido de forma reiterada sus obligaciones tributarias y con la Tesorería General de la Seguridad Social, según los certificados acompañados con el informe (documentos uno y dos). Asimismo tenía deudas pendientes con sus proveedores por importe de 371.627,94 euros. Además, los fondos propios al cierre del ejercicio 2011 eran negativos, como consecuencia de las pérdidas en ese ejercicio por 1.697.055,40 euros. La concursada presentó la comunicación del artículo 5.3º de la Ley Concursal (hoy artículo 5 bis) el 29 de diciembre de 2011, vencido el plazo de dos meses establecido en el artículo 5.1º, y solicitó el concurso voluntario el 17 de abril de 2012.

La sentencia declara persona afectada por la calificación a Don Horacio, administrador único de la concursada, a quien condena a pagar a la masa activa del concurso la cantidad de 138.641,69 euros y a la inhabilitación por un periodo de dos años.

La sentencia es recurrida por los demandados, que alteran en buena medida los argumentos que esgrimieron en el escrito de oposición. En efecto, inicialmente no cuestionaron que el 1 de octubre de 2011 se revelara la insolvencia, si bien alegaron que la demora, de solo 28 días, no la había agravado. Rechazaron igualmente que la comunicación del artículo 5.3º de la LC se presentara a los solos efectos de "ganar tiempo", como sostenía la administración concursal. Por último también se opusieron a la responsabilidad del Sr. Horacio, que la administración concursal la cuantificó computando una demora de ocho meses, cuando, al entender de la parte demandada, el plazo para presentar el concurso venció el 1 de diciembre de 2011 y la comunicación del artículo 5.3º se presentó en ese mismo mes.

En el recurso, sin embargo, la recurrente niega que el 1 de octubre de 2011 se encontrara en insolvencia, aportando certificados de la Agencia Tributariay de la Tesorería General de la Seguridad Social (documentos uno a nueve del recurso) que acreditan que a diciembre de 2011 FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS S.L. se hallaba al corriente en el pago de sus obligaciones con esas Administraciones. Y ello por cuanto había logrado fraccionar y aplazar el pago. Alega que no estimó necesario invocar esa circunstancia en el escrito de oposición por estos motivos: " Esta parte no entró en su escrito de oposición a analizar estas argumentaciones, dado que la propia administración concursal determinaba la fecha en octubre de 2011 y ninguna prueba ni argumentación se vertía más allá de unas probabilidades no acreditadas documentalmente, que ahora se han acogido como hechos probados en la sentencia de instancia".

Insiste, por otro lado, que la demora, de existir, no agravó la insolvencia y que no está justificada la responsabilidad del administrador.

La administración concursal se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursalpresume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

Como hemos expuesto, la parte demandada no cuestionó en primera instancia que el 1 de octubre de 2011 conociera su situación de insolvencia y, por tanto, presentada la comunicación el 29 de diciembre de 2011, objetivamente superó en 28 días el plazo legal -el concurso voluntario se solicitó dentro de los cuatro meses siguientes y la sentencia no toma en consideración el argumento de la administración concursal de que dicho plazo no se empleó para llegar a un acuerdo con los acreedores-. No es posible negar en esta segunda instancia aquello que se admitió en la primera. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dispone dicho precepto que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide, por tanto, que ante el tribunal " ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez de instancia conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución jurídicamente correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de segunda instancia revoque la sentencia de primera instancia porque ésta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa).

Además, aunque admitiéramos que, por haberlo acordado con la Agencia Tributaria y la TGSS, la deuda con dichas Administraciones quedó aplazada, la sentencia también refiere que a 1 de octubre de 2011 la concursada no cumplía con sus principales proveedores, con quien tenía créditos vencidos por importe de 371.627,94 euros. Según resulta de la lista de acreedores (documento tres del informe, al folio 25) los primeros impagos se producen en el primer trimestre de 2011 y se generalizan a partir del mes de junio.

TERCERO.- En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012, proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC, salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, "no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia", de modo que -prosigue-, "tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso".

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. A ella incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, por breve que fuera, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho.

Por todo ello debemos confirmar la calificación del concurso como culpable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165.1º de la LC .