Concursal. Art. 172 LC. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de mayo de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).

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CUARTO.- También recurren los demandados la condena al administrador, en concepto de responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la LC, al pago de 138.641,69 euros. Ese pronunciamiento se impugna por los siguientes motivos:

-No se ha demostrado la relación de causalidad entre la conducta del administrador y la agravación de la insolvencia.

-La administración concursal cuantifica la responsabilidad con base a una demora de ocho meses, cuando, de existir, sólo lo sería de 28 días.

En cuanto a la incidencia de la conducta que se imputa al administrador y la generación o agravación de la insolvencia, hemos de recordar que el criterio que venía manteniendo este tribunal, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación de la insolvencia, ha sido modificado a raíz de la doctrina del TS, actualmente ya perfilada, sobre la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal. La sentencia aplica correctamente esa doctrina del TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de 2012 .

En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver el motivo de apelación) que:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículos 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" .

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012:

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) "No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos" .

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" .

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley38/2011" .

Pues bien, teniendo en cuenta que la condena al administrador del artículo 172 bis de la LC, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida, entendemos que en el presente caso la condena es improcedente por los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable por una única causa -el retraso en la solicitud del concurso-. Como afirma la recurrente, en el informe -también en la sentencia- se fija el importe de la condena a partir de la deuda generada en ocho meses -del 1 de octubre de 2011 al 17 de mayo de 2012-, plazo de demora, según la administración concursal. Sin embargo, no alcanzamos a comprender por qué computa los dos primeros meses, cuando el deber legal de solicitar el concurso, conforme al artículo 5 de la LC, no nació hasta el 1 de diciembre.

Por tanto, frente al retraso estimado por la administración concursal de casi ocho meses, solo aceptamos una demora que no llega a los cinco meses. Además, en ese intervalo de tiempo se tramitó una comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal, que no consta se utilizara de forma abusiva. La comunicación fue extemporánea por sólo 28 días, circunstancia que si bien impide al deudor beneficiarse del plazo de cuatro meses previsto en dicho precepto no podemos desconocer en este ámbito de la responsabilidad concursal, en el que es preciso analizar los elementos objetivos y subjetivos que concurren en el comportamiento del administrador.

2º) El pasivo total generado durante el retraso (490.698,83 euros) es inferior al indicado por la administración concursal (770.231,63 euros). Aquella suma, por otro lado, apenas representa el 11% del total pasivo concursal. Cabe colegir, además, que ese pasivo, en su mayor parte, también se hubiera generado de haberse solicitado el concurso en tiempo, como resulta de la evolución de los créditos recogida en el listado de acreedores que se acompaña a la demanda.

3º) De ese pasivo generado durante la demora -que no puede equiparase con la cantidad en la que se agravó la insolvencia-, una parte muy relevante -los créditos bancarios y con las Administraciones Públicas- está avalado personalmente por el administrador único de la compañía.

4º) La administración concursal admite que la concursada contaba con un abultado saldo de clientes (1.500.000 euros). Podemos deducir de ello -también lo hace la administración concursal-, que el pasivo generado durante la demora se vio compensado en buena medida con créditos de clientes generados también durante ese lapso de tiempo.

Por todo ello, procede revocar el pronunciamiento de condena al administrador de la concursada contenido en la sentencia de instancia.