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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 27 de mayo de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).
CUARTO.- (...) no es controvertido que Javier -titular del 99,67% del capital social y administrador único de la concursada- ha retirado fondos de la compañía por 386.545,37 euros. De igual modo, AL MUN INMUEBLES E INVERSIONES S.L. ha dispuesto de fondos de la concursada por 1.557.852,85 euros. La deuda está reconocida en el concurso y figura en la contabilidad de la concursada.
Entendemos que no hay prueba suficiente para calificar esa disposición de fondos como salida fraudulenta de bienes del artículo 164.2º, apartado quinto, de la Ley Concursal . Dicho artículo dispone que el concurso se calificará como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". En sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) hemos sostenido que para que " se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso."
En esa misma sentencia de 30 de marzo de 2013 también dijimos que el indicio más significado para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito de la fraudulencia exigido por el art. 164.2.5º, es que en la época en que se realizan las disposiciones cuestionadas la sociedad ya se hallara en estado de insolvencia o bien que este estado fuera inminente o previsible, a corto plazo.
El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014) diciendo al respecto lo siguiente:
" El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en elart. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en elart. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan".
La propia administración concursal señala en su informe que las retiradas de fondos se remontan al año 2003, esto es, fuera del plazo de dos años establecido en el artículo 164.2º.5º. Tampoco se advierte el elemento intencional del propósito directo de defraudar a los acreedores o, cuando menos, del conocimiento o conciencia de que con los actos de disposición se les perjudica.
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