Concursal. Art. 172.3 LC. Responsabilidad por el déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 28ª) de 9 de mayo 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).

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SEGUNDO.- (...) 3.- Responsabilidad por el déficit concursal

Abierta la sección de calificación con fecha 1 de septiembre de 2009 resulta de aplicación la redacción del artículo 172.3 de la Ley Concursalvigente antes de la reforma operada en la Ley concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (que introduce el nuevo artículo 172 bis, modificado a su vez recientemente por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial), todo ello de acuerdo con la disposición transitoria décima de la Ley 38/2011 .

El recurrente alega, en esencia, que procede su condena al pago de la cobertura del déficit concursal al no haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia y que es mucho más grave la conducta del otro administrador.

Con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales, el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012, entre otras, ha rechazando que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Indica el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2011 que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal, la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia: "Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...

CUARTO. La condena de los administradores de una sociedad concursada -en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL- a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada -artículo 164, apartado 2, ordinal primero-, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.".

Respecto a la concreta cuantificación de la condena, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 señala que el artículo 172.3: "... atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable".

La sentencia apelada considera que ambos administradores y, en lo que aquí interesa, don Anselmo, son merecedores de la condena a la cobertura de todo el déficit concursal a la vista de la gravedad de los hechos determinantes de la calificación del concurso culpable, que ya hemos analizado: inexistencia de contabilidad e inexactitud grave en la relación de acreedores e inventario, incumplimientos directamente imputables al recurrente en tanto que administrador solidario de la concursada e instante del concurso.

El tribunal participa plenamente de la valoración de la sentencia hasta el punto de que consideramos que la sólo concurrencia de la presunción consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad durante los ejercicios 2005 y 2006 ya sería merecedora de la condena a la cobertura de todo el déficit concursal al ser una obligación esencial de todo administrador, cuyo incumplimiento impide o dificulta gravemente el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

El hecho de que pueda ser o no más reprochable la conducta del otro administrador no permite al apelante eludir la condena con la extensión indicada cuando su conducta es merecedora de la condena impuesta.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación formulado por la concursada y don Anselmo .