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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 24 de septiembre de 2014 (Dª. ANA MARÍA GALLEGO SÁNCHEZ).
PRIMERO.- Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de Rural Tours Viajes, S.A. ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ello se derivan para las personas afectadas por tal calificación, manifestadas tanto en los aspectos patrimoniales como personales.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008, al margen de la coincidencia de sus pedimentos y razonamientos con los deducidos por la Administración concursal para instar la declaración de concurso como CULPABLE e interesar la adopción del resto de pronunciamientos que se piden.
Como se ha indicado, la Administración Concursal solicita que el concurso de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de iure" de culpabilidad que a continuación se detallan:
- Art. 164.2.1° LECO, con fundamento en el hecho indiciarlo de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad.
- Art. 164.2.2° LECO, con base en la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso.
- Art. 164.2.5° LECO, fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio.
- Art. 164.2.6° LECO, por actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos que resultarían subsumibles en las siguientes presunciones "iuris tantum" de culpabilidad: - Art. 165.1° LECO, debido a lo extemporáneo de la solicitud del concurso.
- Art. 165.2° LECO, por la falta de colaboración con la Administración concursal.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que el concurso de cada una de las entidades que conforman el denominado grupo MARSANS es paradigma de la generación y agravación continuada dolosa o gravemente culpable de una insolvencia, lo que justificarla en todo caso la aplicación de la cláusula general recogida en el art. 164.1 de la LECO.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución, el Ministerio Fiscal también entiende concurrentes dichas circunstancias.
SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012: La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable, (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma complementaria de la del art. 164.1" El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sido objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, si bien, en atención a lo establecido por la Disposición Transitoria Décima, debe estarse para la resolución de la presente sección a la redacción anteriormente vigente, pues a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. se encontraba en tramitación.
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a titulo de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestra legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el articulo 164.2 y en el articulo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el articulo 164.2 LC constituyen genuinas presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable."). Es pacifico que la aplicación de dichas presunciones abarca a todos los elementos necesarios para la declaración del concurso como culpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007 de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéutica que la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC, la cuestión resulta más controvertida. Mientras que algunas Audiencias Provinciales hablan venido sosteniendo que se trataba de presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC seria la posibilidad de prueba en contra (véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la AP. de Barcelona de 29 de noviembre de 2007, 21 de febrero de 2008, 16 de septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011), otras hablan defendido que, en atención al expreso tenor de la norma, únicamente permitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivo de la calificación culpable (el dolo o la culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación fortuita no sólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la vinculación causal de los mismos con la generación o agravación de la insolvencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo parece haber validado esta segunda interpretación en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, si bien en las de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 la cuestión sigue revelándose discutible. Así, la ya citada STS de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el articulo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del articulo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal." No obstante, al momento del dictado de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 11 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el articulo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del articulo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del articulo 164.1.
Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)." Y particularmente incide en la cuestión la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial; ya que con la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", resulta ser modificación legislativa interpretativa, en el sentido expuesto en el presente razonamiento.
Finalmente, la reforma del tenor del art. 167 LC efectuada por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, no resulta aplicable al caso que nos ocupa.
TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de la alegada irregularidad contable (art. 164.2.1° LC), ya que por la Administración concursal se imputa a la concursada y a las personas afectadas por la calificación la generación o agravación del estado de insolvencia de forma culpable por incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, por llevarla duplicada, o por cometer en ella irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
En concreto, la Administración Concursal significa la opacidad de las últimas cuentas anuales de las sociedades del GRUPO MARSANS, en concreto y por lo que aquí nos ocupa, de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., que lleva a que la opinión de los Auditores se emita "CON SALVEDADES".
En efecto, la Auditoria firmada por Don Marcos, Socio - Auditor de Cuentas de la compañía de auditoria, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L., el 23 de noviembre de 2009), consigna: "3. La Sociedad mantiene saldos comerciales y financieros, y realiza transacciones significativas con su accionista único Viajes Marsans, S.A., los cuales se corresponden básicamente con los importes indicados en la nota 27 de la memoria adjunta.
Con fecha 23 de noviembre de 2009 emitimos nuestro informe de auditoria sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 de Viajes Marsans, S.A., en el que, debido a las salvedades existentes, denegamos nuestra opinión de auditoria. Debido a lo indicado, desconocemos los posibles efectos que de esas circunstancias se pudieran derivar, en su caso, sobre el funcionamiento futuro de la Sociedad y sobre las cuentas anuales adjuntas.
4. En nuestra opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en la salvedad incluida en el párrafo 3 anterior, las cuentas anuales del ejercicio 2009 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Rural Tours, S.A.U. al 28 de febrero de 2009 y de los resultados de sus operaciones, de los cambios en el patrimonio neto y de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados en la normativa española que resultan de aplicación".
Por lo tanto, se emite tal informe con salvedades por la incertidumbre de lo descrito en el informe de auditoria de MARSANS del ejercicio 2008/2009, socio único de la concursada.
Llegados a este punto, la AC afirma la concurrencia de irregularidad contable relevante, por no haber provisionado las deudas intragrupo, sin ninguna garantía de devolución, y más bien con una seguridad de no devolución, que hubiera llevado a fondos propios negativos millonarios a las mercantiles. Ambas circunstancias constituirían un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza contable o bien la comisión de una irregularidad contable relevante que impediría comprender la situación financiera y patrimonial de la deudora en los términos del art. 164.2.1° en conexión con el art. 1 de la ley de Auditoría de Cuentas, y art. 2 de su Reglamento).
En efecto, entre los activos de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. a 28 de febrero de 2009, figuran 1.043.028,16 euros adeudados por VIAJES MARSANS S.A.
Sin embargo, respecto de las cuentas de VIAJES MARSANS, S.A., socia única de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., se ha de hacer referencia a las prevenciones que se hicieron constar en el informe de auditoría de PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. de fecha el 23 de noviembre de 2009 en relación a las cuentas anuales de VIAJES MARSANS, S.A.
A este respecto, ya la auditoria ponía de manifiesto, respecto de VIAJES MARSANS, S.A., saldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre del ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a, fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD.
Tales importantes apuntes que fueron recalcados en el mentado informe, resultaron ser unas importantes salidas de tesorería, sin unas garantías acreditadas ante los auditores, y que al momento actual se han revelado inexistentes, ya evidenciaban la critica situación de VIAJES MARSANS, S.A., que, a su vez, mantenía saldos con RURAL TOURS VIAJES S.A.U. que, ante la situación de su matriz, no provisionó.
Tal decisión supuso, como se informa por la AC que el resultado recogido en las cuentas anuales de RURAL TOURS del ejercicio 2008/2009 (esto es - 524.436), de haberse provisionado, en realidad hubiera arrojado un resultado después de ajustes, de - 1.567.464 euros.
Lo que supone un quebranto del principio de imagen fiel.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de junio de 2010, se discrepa respecto de la concurrencia de tal causa. Así, indica "Por una parte, el cobro de las deudas con empresas vinculadas y la realización de las garantías constituidas no solo fue tenido en cuenta, sino que fue garantizado mediante la constitución por parte de una de estas empresas vinculadas que adeudaban cantidades a VIAJES MARSANS, en concreto, la mercantil TEINVER, S.L. de una prenda sobre las acciones de una de sus filiales, la mercantil HOTETUR CLUB, S.L., valorada en aproximadamente 180 millones de euros. Por tanto, con la constitución de esta garantía asegurando el cobro de los importes adeudados por estas empresas vinculadas, los antiguos administradores de VIAJES MARSANS actuaron de forma prudente y diligente, por lo que no tienen fundamento las irregularidades denunciadas de adverso. " Sin embargo, la evidencia de la volatilidad de tal garantía se obtiene de la constatación de la declaración en concurso de tal entidad, ya en el año 2012, si bien algunos acreedores hablan solicitado su declaración de concurso necesario ya en octubre del año 2011, si bien hubo ulterior negociación. Y, por otra parte, también procede sopesar en la presente calificación, las actuaciones practicadas en el marco del concurso de VIAJES MARSANS, matriz de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., procedimiento en el que no se informó de tales aparentes garantías sino en el acto de la vista relativa a la pieza de Medidas Cautelares, dado el documento aportado en el mismo acto de aquella vista.
Con todo, se ha de ponderar si la irregularidad apreciada es relevante o no.
La relevancia, en principio instaurada por la violación de principios de contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse en un doble sentido: A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la Resolución de 14 de junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) por el que se publica la Norma técnica de auditoría sobre el concepto de importancia relativa, esto es, que la cantidad asentada en el activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto, llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o mitigada en forma importante.
En el caso enjuiciado, RURAL TOURS VIAJES S.A.U. no ha provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de - 1.567.464 euros y que los Fondos Propios a fecha de 28/02/2009, después de ajustes, arrojaran la cifra de 1.276.665 euros.
En definitiva, se detecta una conducta concreta, el que no se hayan provisionado en las cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que se encontraba en situación crítica por la sangría de tesorería hacia otras entidades, con la incidencia de la mala utilización del sistema de tesorería centralizado, con distribución de ésta no sólo entre empresas del grupo MARSANS, sino entre empresas que en realidad correspondían al grupo encabezado por TEINVER.
Asimismo, también procede en este punto hacer referencia a la gestión de tesorería de las entidades que conforman el grupo MARSANS, que se desarrollará en ulteriores fundamentos.
B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad con arreglo al art. 25.1 CCom.-contabilidad ordenada - y 34.2 CCom .-imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-; excusándose pues, irregularidades vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria o en una salvedad de la Auditoría, no impedirían a ningún comerciante medio que examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una incapacidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.
En el presente caso, se ha producido una irregularidad relevante, en concreto para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad: cuantitativamente seria relevante, y también lo es en sentido cualitativo, por cuanto los saldos, aplicando los principios de prudencia valorativa, deberían haber sido provisionados en estos estados financieros, habiéndose ocultado información a los auditores, quienes no pueden asegurar que la sociedad haya podido incluir en las cuentas anuales de 2008/2009 toda la información relevante, y dada la calificación del Informe de auditoria, "con salvedades".
Así, sintetiza la AC que "RURAL TOURS VIAJES S.A.U." no ha provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas pérdidas de 1.567.4 64 euros (frente a las pérdidas de 524.436 euros aprobadas) y los fondos propios habrían sido de 1.276.665 euros, para un capital de casi un millón de euros (frente a unos fondos propios positivos aprobados al 28 de febrero de 2009 de 2.319.693 euros).
Ciertamente la causa de disolución y la insolvencia no son conceptos sinónimos, lo cierto es que, para comenzar y sin perjuicio de ulteriores consideraciones al ponderar otras de las causas alegadas en el informe de la AC y dictamen Ministerio Fiscal, se generó la apariencia de que los resultados negativos del ejercicio 2008/2009 eran muy inferiores a la realidad.
Veamos, VIAJES MARSANS, S.A., socia única de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., formuló cuentas anuales respecto del mentado ejercicio, respecto de las que el Informe de auditoria las calificó con el grado máximo de irregularidad, con una opinión denegada, por las causas que detalla. Asimismo existía identidad de dirección, puesto que los Sres. Romulo y Jose Antonio, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L., son los que dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo y particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U., con lo que la dirección de la entidad conocía las incertidumbres que sobre la situación económica de VIAJES MARSANS, S.A. habla detectado la auditoria, y la propia entidad de los saldos a cobrar a corto plazo por VIAJES MARSANS, S.A. por importe de 189,6 millones de euros y el otorgamiento de garantías, que al cierre del ejercicio en cuestión estaban evaluadas en 212,6 millones de euros a, fundamentalmente, la empresa vinculada Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide International Leasing, LTD, y, no obstante se optó por no provisionar en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009, los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A. Obviedad que asimismo fue detectada en el informe de auditoria de tal ejercicio.
Con lo que en definitiva, y por lo que ahora nos ocupa, se detecta irregularidad contable, y ésta ha de ser calificada de importante.
No obstante y puesto que la STS de 16-1-2012 razona que "...Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del articulo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad."; partiendo de la unidad de dirección empresarial, y valorando que una característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS S.A., como también ponderando que la gestión de pagos a proveedores y cobros a clientes se coordinaba desde la matriz del grupo, VIAJES MARSANS S.A., y los saldos deudores y acreedores resultantes de estas operaciones se soportaban a través de cuentas corrientes intragrupo en las cuales se centralizaban los fondos de Tesorería (Cash Pooling), resulta deducible la voluntaria omisión de la precisa provisión, y la alteración consciente de la imagen que conferían a terceros las cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
CUARTO.- El articulo 164.2.2° de la LC contempla como hecho cuya concurrencia determina la calificación como culpable del concurso, que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Como es sabido, el articulo 6 LC impone la presentación de documentación complementaria a la solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez del concurso y a la administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que analizar las causas de la insolvencia del concursado y perspectivas de viabilidad. Entre dicha documentación- articulo 6.2.3 LC - se encuentra "Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual".
De ahí que resulte un dato realmente definitivo la obvia inexactitud en el activo manifestado junto a la solicitud de concurso, ya que el inventario se cuantificó en 762.166,28 euros, (si bien bajo la denominación "inmovilizado", esto es, sin incluir detalle de clientes, inversiones en empresas del grupo y asociados e Inversiones financieras a largo plazo, se valoró en 559.290,97 EUROS), mientras que en la solicitud de liquidación anticipada presentada por la propia concursada, éste se valoró en 5000 euros el inmovilizado inmaterial, 60.000 euros el inmovilizado material, clientes por importe de 74.314,82 euros, derechos de cobro y activos convertibles en liquidez 139.314,82 euros, sólo cuatro meses después.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de junio de 2012, se explica tal discrepancia del siguiente modo, "...si bien en ambos balances se contenían los mismos activos, la discrepancia obedece a que en el balance presentado con la solicitud de concurso se valoraban conforme a su valor neto contable, mientras que en el balance incluido con la solicitud de liquidación anticipada, el criterio utilizado era el de valor de mercado en aquel momento".
Similares argumentos se vierten en el escrito de oposición de POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Sin embargo, tal explicación supone un reconocimiento expreso de que en la aportación documental del inventario, junto con la solicitud de concurso, no se cumplió con la exigencia del art. 6.2.3° LC, "estimación del valor real actual".
Además de resultar absolutamente desproporcionada la discrepancia entre las valoraciones ofrecidas en uno y otro documento, y mucho más si se comparan sendas valoraciones, con el importe de realización de los bienes en el procedimiento concursal que nos ocupa.
En el informe de calificación, la Administración Concursal pondera la presentación de una memoria económica en que se colocaba la causa de la insolvencia en datos inciertos, además de la manifestación de que la insolvencia era inminente, cuando en realidad era actual. A este respecto, se constata la presentación de solicitudes de concurso necesario, en concreto y por lo que respecta a RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., Grimaldi Compagnia di Navegazione SPA y Mapa Tours, S.A.
Finalmente, la propia aportación de las cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., correspondientes al ejercicio 2008/2009, colma también la causa ahora examinada.
QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes del deudor (ART 164.2.5°). En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia: a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - articulo 71- b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil, siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del articulo 1297 de dicho texto legal - Garcia Cruces, en "La calificación del concurso", Thomson-Aranzadi, 2004.
Así, cabe traer a colación, como se ha efectuado en la resolución dictada en la Pieza I de Medidas Cautelares, la influencia que el sistema de gestión de tesorería centralizada del Grupo Viajes Marsans ha tenido en la marcha de la sociedad.
Evidentemente la constatación de la existencia de grupo de sociedades, GRUPO MARSANS en este caso, no conlleva que, apreciada la insolvencia en una de las entidades, ésta sea predicable de forma automática de las demás.
Dejando sentada tal premisa, lo cierto es que, en este caso, no se debate que el denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de tesorería centralizada (cash poolling).
Sin embargo, la Administración Concursal concluye que el grupo no lo utilizó adecuadamente y explica que no se empleó en dotar de los recursos necesarios a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, o el Grupo en sentido amplio de las reseñadas en ANEXO II aportado por la Administración Concursal, sino que se destinó a empresas integradas en actividades diferentes, y que no son sólo aquellas que "cuelgan" de VIAJES MARSANS S.A. sino además aquellas otras empresas vinculadas a TEINVER S.L. que es la propietaria al 100% de las acciones de VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, esta mala utilización de la tesorería centralizada, no sólo se predica de VIAJES MARSANS, S.A. sino de todas y cada una de las empresas que integraron tan sistema de tesorería, que se destinó a empresas no integrantes del grupo.
Así, si respecto de VIAJES MARSANS, S.A. resultan abultados las cantidades que se transfirieron, con cuestionadas y que ulteriormente se evidenciaron por cuanto volátiles, ficticias, por importe de 189.578.911,50 euros a TEINVER S.L. y los 1.725,484,98 euros a AIR COMET S.A.u.
Respecto de RURAL TOURS VIAJES, S.A.U., se han de reseñar los avales prestados a sociedades del grupo, que totalizan, 14.083.906,68 euros.
Particular relevancia ocupa, al momento de estimar acreditados tales hechos, la emisión de la circular que la AC acompaña como ANEXO XVIII: "Estimados directores y Responsables: Indicar que a partir del 19/04/10, todas aquellas sucursales que realicen sus ingresos de efectivo en una cuenta del Banco Santander, (ya sea propia del centro o centralizada) deberán efectuarlo en la cuenta que se indica a continuación: NUM000 Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal. El traspaso de caja a banco se debe contabilizar por el banco que cada centro tenga asignado en Mercurio y se enviará el justificante bancario a Elsa del Departamento de Intervención vía e-mail (DIRECCION000) o vía fax al 91 343 31 19.
Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal, el cual se deberá indicar también en el e- mail o fax enviado." Tal circular supone una orden directiva que implica que todos los cobros realizados a clientes a partir del 19 de abril de 2010 en oficinas de VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y RURAL TOURS VIAJES S.A.U., ya no pueden ingresarse en cuentas del Banco Santander Central Hispano sino que deben ser ingresados en una cuenta a nombre de otra sociedad. Una parte importante del dinero ingresado desde el 19 de abril de 2010 en esta cuenta no se destinó al pago de los servicios contratados por los clientes, destacándose el pago de los siguientes cheques, entre otros: 1.512.2774 1.512.2775 Entregado sin especificar destinatario Entregado sin especificar destinatario 18/06/2010 18/06/2010 100.000,00 € 100.000,00# Por lo que cabe concluir, como se efectuó en la Sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, que, basándonos en los razonamientos expuestos hemos de concluir que las operaciones reseñadas y, particularmente, los cambios en la gestión de los ingresos (esto es, que las cantidades obtenidas por la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING), conllevaban ineludiblemente graves disfunciones en la tesorería en la línea sostenida por la Administración concursal, plenamente subsumibles en el concepto de salidas patrimoniales fraudulentas, en perjuicio de los acreedores.
SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión del art. 164.2.6° LECO, esto es, actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
En este apartado, y partiendo de cuanto se ha expuesto respecto del quebranto del principio de imagen fiel de las cuentas anuales, la entidad concursada continuó con su actividad, aparentando no encontrarse afectada por la real situación de su matriz.
Así, incluso en fechas próximas a la presentación de la solicitud de concurso necesario, RURAL TOURS continuaba recibiendo cantidades a cuenta.
En concreto, en el ANEXO XX ("Anticipos Abiertos en Contabilidad") reseña todas las entregas a cuenta recogidas entre el 1 de marzo del 2010 y el 31 de julio de 2010 en todas las sociedades del GRUPO MARSANS.
Así, respecto de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., se informa por la AC de 134 anticipos, por un montante de 58.054,83 euros.
Asimismo en el ANEXO VIII se muestran todas las solicitudes de devoluciones de reservas realizadas por los clientes en las oficinas de Viajes Marsans, Viajes Crisol, Rural Viajes y Tiempo Libre a partir del mes de marzo y hasta el 31 de julio de 2010 (fecha de cierre de la red de ventas) y que no fueron atendidas y por lo tanto que están pendientes de ser reintegradas a los clientes. Los importes adeudados por RURAL TOURS VIAJES S.A.U. asciende a 126.482,43 euros.
SÉPTIMO.- Como vemos, se estiman concurrentes los supuestos de hecho previstos en el art. 164.2.1° LC, art. 164.2.2° LC, art. 164.2.5° LC y Art. 164.2.6° LC . De ahí que deba estarse a la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias 6 octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26 abril 2012 - en el sentido de interpretar que concurren "supuestos legales de culpabilidad del concurso, con la consecuencia de que...
cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente al calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de insolvencia o producido su agravación - STS 17 de noviembre de 2011 -. Por lo tanto, y habiéndose ponderado la concurrencia de los reseñados supuestos de hecho, debe calificarse el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. como culpable.
OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demás causas de culpabilidad alegadas. En efecto, tanto la Administración concursal, como el Ministerio Fiscal, consideran concurrente el retraso culpable en la solicitud de concurso.
Gran parte del debate suscitado entre las partes, esto es la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal por una parte y quiénes se oponen a la declaración del concurso como culpable, se centra en la determinación de la causa, el origen y la fecha de la insolvencia, como presupuesto para la determinación de la concurrencia de retraso en la solicitud de concurso.
Así, la AC considera que la "causa del estado de insolvencia de la concursada es la falta de liquidez." Sin embargo, de contrario se hace hincapié en la incidencia que tuvo la decisión de IATA, de 10 de febrero de 2010, de remitir a VIAJES MARSANS, S.A. una comunicación en la que le requería para la constitución de un aval bancario para que continuara manteniendo su condición de Agente de IATA y la ulterior retirada de la licencia, algunos meses posterior.
Sin embargo y como se ha expuesto, no puede por menos que valorarse que, además de que los recursos financieros producidos por el Grupo Marsans fueron destinados la mayoría de las veces a Teinver y a sus sociedades vinculadas o a otras empresas, se detectó la concurrencia de hechos reveladores de la insolvencia.
Veamos, Grimaldi Compagnia di Navegazione SPA y Mapa Tours, S.A. solicitaron la declaración de concurso necesario de RURAL TOURS VIAJES S.A.U, siendo la primera de tales solicitudes presentada el 22 de abril de 2010. En tal fecha, RURAL TOURS VIAJES S.A.U se veía inmersa en unos 20 procedimientos judiciales. Asimismo sucede que, entre el 1 de marzo del 2010 y el 31 de julio de 2010, se efectuaron 134 anticipos y constan solicitudes de devoluciones de reservas, sin atender. De ahí que quepa concluir la concurrencia del presupuesto del art. 2.4.1° LC, el "sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor".
Pero más aún si ponderamos las propias cuentas anuales de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., que respecto del ejercicio 2008/2009, de haberse efectuado el ajuste por provisión, según lo argumentado en la presente resolución, hubiera arrojado un resultado de -1.567.464 euros.
A mayor abundamiento, las cuentas se formularon en fecha de 29 de septiembre de 2009, esto es, casi 4 meses después del fin del plazo para la formulación de las cuentas, lo que supone formulación tardía y fuera de plazo.
No obstante, en el escrito de oposición a la calificación culpable presentado por la representación de DON Jose Antonio en fecha de 1 de junio de 2010, se discrepa respecto de las causas de la insolvencia de la concursada y del relato táctico efectuado por la AC en su informe de calificación.
De hecho, en el relato de hechos de tal escrito se hace hincapié en la existencia de una oferta de compra para la adquisición de la entidad RURAL TOURS VIAJES S.A.U. por parte de ORIZONIA, a su vez, participada por CARLYLE y VISTACAPITAL. Sin embargo, aun aceptando el posible interés en la adquisición de la entidad, ello no supondría acreditación de la solvencia o estado financiero saneado de la entidad.
Por otra parte, además de la argumentación referente a la incidencia en la situación de la concursada de la comunicación de IATA, insiste tal escrito en apuntar indicios referentes a la correcta situación económico financiera de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. al tiempo de la formulación de cuentas anuales, tales como la firma de un stand-still agreement, pero, precisamente sendas actuaciones parten precisamente de la detección por terceros de la situación de la concursada.
Asimismo tales actuaciones, como también el endurecimiento de las condiciones del préstamo sindicado, con constitución de garantías añadidas, también denotan la preocupación de inversores, acreedores y contratantes con la situación económica del grupo MARSANS. De hecho, se confunde lo que resultan ser consecuencias de la detección por terceras partes de los importantes saldos que han salido de VIAJES MARSANS, de las entidades que conforman el grupo MARSANS, con la causa de la insolvencia.
NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuesto previsto en el art. 165.2° LC, por la falta de colaboración con la Administración concursal. Como en las demás entidades cuyos concursos se tramitan coordinadamente, lo realmente relevante es la constatación del retraso en la resolución de contratos de arrendamiento de locales donde se desarrollaba la actividad de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., y a este respecto, no sólo ha de estarse al cuadro elaborado por la AC, sino que la tramitación de un gran número de incidentes concúrsales de resolución contractual hacen innecesaria mayor argumentación. A este respecto, el gasto medio mensual por tal concepto, por lo que respecta a RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. se cifra por la AC en 27.500 euros.
De similar forma se ha de valorar la actitud de la concursada respecto de la resolución de contratos de servicios informáticos o de las relaciones laborales respecto de las que era empleador la concursada.
DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración del alcance de las presunciones del art. 165 LC aplicaremos la doctrina sentada en la STS de veinte de Junio de dos mil doce: "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el articulo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma complementaria de la del articulo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia".
Pues bien, no puede entrarse a considerar si se ha ocasionado o agravado la insolvencia de la concursada, partiendo de la constatación de la concurrencia de los supuestos previstos en el art. 165. 1 º y 2º LC, sin efectuar una serie de consideraciones sobre las causas de la insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Así y frente a las causas esgrimidas en los escritos de oposición como causas originadoras de la insolvencia (entre otras, la caída de ventas por la imposibilidad de emisión de billetes, la pérdida de confianza de los clientes, la imposibilidad de renovar las pólizas y la existencia de una elevada deuda con las entidades financieras...), la Administración concursal entiende que, antes al contrario, tales circunstancias fácticas no son causas de la insolvencia sino hechos que han tenido lugar como consecuencia de la falta de liquidez de la concursada.
A este respecto, ya en el auto de fecha de 29 de julio de 2010, se ponderó que resultaba llamativa la falta de liquidez que presentaba la concursada al momento de presentación de la solicitud de concurso, lo que contrastaba con los importantes gastos estructurales de la empresa. Así, la AC concreta su afirmación exponiendo que "este tipo de empresas turísticas tienen la característica de cobrar de sus clientes con anterioridad al pago a sus proveedores. El caso más extremo se produce en las agencias de viajes que cobran, normalmente, el viaje con anterioridad a la realización del mismo, pagándolo al proveedor posteriormente.
Esto hace que en determinados periodos del año (temporada alta vacacional) se mantengan altos stocks de tesorería. Por otra parte, en temporada baja vacacional se produce la situación inversa y se tiene que recurrir a créditos financieros. En este sentido, en determinados momentos estas empresas se encontraban por un lado con el efectivo generado por su propia actividad y por otro lado con el efectivo disponible de los créditos bancarios. En el caso concreto del Grupo Marsans en temporada baja se tuvieron que ampliar las cuentas de crédito que ya existían, pues estas ya estaban dispuestas".
En efecto, RURAL TOURS VIAJES S.A.U., como otras de las entidades pertenecientes al grupo Marsans, vendía como agencia minorista de viajes, servicios propios de tal actividad, billetes de avión, cruceros, viajes combinados, etc. De tales ventas, en efectivo o mediante tarjeta obtenía tesorería inmediata, mientras que los pagos a proveedores o liquidaciones a IATA y otros, se efectuaban en diversos periodos de tiempo, a 30, 60, 90... días. Por otra parte es un modelo de negocio con ingresos estacionales. De ahí la importancia de mantener o conservar la tesorería y de ahí la liquidez de la entidad.
Sin embargo, acaecieron enormes salidas de tesorería, pues se gestionaba ésta de forma conjunta, que llevaron a la situación de iliquidez que es el origen de la insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Hemos de partir de que: a) También RURAL TOURS VIAJES S.A.U. estaba en causa de disolución, al menos desde las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009, e incluso, desde el 31 de diciembre de 2008; b) en esta fecha la mercantil TEINVER, S.L. tenia que haber formulado las cuentas y detectado la insolvencia, y c) la insolvencia en todo caso deberla haberse detectado cuando, en efecto, la situación aflora con la decisión de IATA de comunicar a "VIAJES MARSANS, S.A.", "VIAJES CRISOL, S.A.U.", "TIEMPO LIBRE, S.A.U." y "RURAL TOURS VIAJES, S.A.U." (como también respecto de "VIAJES ATENEA, S.A.U.", no declarada en concurso por este Juzgado) la retirada de todos los documentos de tráfico aéreo estándar y las placas de identificación de transportista, además de cortar la posibilidad de emisión de billetes en el mismo acto a todas las oficinas de venta de las mentadas sociedades, todo lo cual desencadena la desconfianza de otros proveedores, por ejemplo navieras, y la desconfianza del público consumidor y conduce a una drástica reducción de las ventas.
Ante todos los hechos expuestos, la concursada no optó por solicitar el concurso a tiempo tras constatar su insolvencia, sino por demorar ésta, llegando a oponerse a la declaración de concurso necesario, para finalmente solicitar su declaración de concurso voluntario, si bien la demora ya habla ocasionado gran alarma social, con un mayor descenso en la facturación que agravó la insolvencia hasta el punto de acaecer la rápida desaparición de la actividad de la concursada.
Las salidas de tesorería y el retraso en la solicitud de declaración de concurso generaron y agravaron la insolvencia de la concursada, con lo que complementándose los preceptos 165 1° y 2° LC, procede igualmente declarar la culpabilidad del concurso.
UNDÉCIMO.- Seguidamente procede ponderar la aplicación del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis).
A este respecto, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 razonó que "Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 112 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo articulo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél" Si bien, al momento del dictado de la presente se ha de tomar en consideración la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Segundo, deviene reforma interpretativa o aclaratoria del precepto en su previa redacción.
DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma, en cuanto atribución de las conductas reseñadas, y en cuanto a la incidencia de éstas en la causación o agravación de la insolvencia, se ha de individualizar conductas.
Se ha de partir de una serie de datos, que han sido puestos de relieve por el informe del art. 75 LC y el informe de calificación emitido por la AC, adjuntándose además, copia de las escrituras que se mencionan, además de que los siguientes datos fácticos no han sido cuestionados de contrario Si bien, mediante acuerdo de la Junta General de accionistas de la compañía, celebrada con el carácter de extraordinaria y universal, el día 25 de marzo de 2008, se acordó, por unanimidad, reelegir por un plazo de cinco años a Apolonio, Cesareo y Eutimio; la Junta General Extraordinaria y Universal de la compañía celebrada el día 15 de enero de 2010 acordó, por unanimidad, cesar a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, modificar el Órgano de Administración de la compañía, pasando la misma a estar regida y administrada por dos administradores solidarios y nombrar administradores solidarios por un plazo de cinco años a Romulo y Jose Antonio . Este cambio del Órgano de Administración de la compañía se protocolizó mediante escritura pública otorgada el 22 de enero de 2010 ante el Notario de Madrid Don Ignacio Manrique Plaza con el número 635 de su orden de protocolo, causando la inscripción 22ª en la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de Madrid.
Finalmente, la Junta General Extraordinaria y Universal de la compañía, celebrada en el domicilio social el día 17 de junio de 2010 acordó modificar el Órgano de Administración de la sociedad, pasando éste de dos administradores solidarios a un administrador único, cesando a los administradores solidarios que venia ocupando el cargo, Romulo y Jose Antonio, y nombrando administrador único de la compañía, por un plazo de cinco años, a la mercantil Teinver, S.L. La mercantil designada como administrador único designó a Don Marino como su representante. Este nombramiento se elevó a público mediante el otorgamiento, el 23 de junio de 2010, de escritura pública ante el Notario de Madrid Don Segismundo Álvarez Royo-Vilanova con el número 5.668 de su orden de protocolo, causando la inscripción 26ª en la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de Madrid.
Queda acreditado así que en la fecha de formulación de las cuentas anuales, 29 de septiembre de 2009, si bien debieron de haberse formulado en mayo, resultaban ser administradores societarios Don Romulo y Don Jose Antonio .
Y como poco, tal fecha en que se debieron formular las cuentas anuales debe considerarse como la fecha de referencia a efectos del conocimiento de la situación de la entidad.
Luego si se ponderan las fechas antes reseñadas con la de formalización de cuentas anuales, no queda duda alguna sobre la atribución de los resultados de tal retraso en presentación de la solicitud de concurso a Don Romulo y a Don Jose Antonio . Retraso a sumar al ya razonado al explicar la demora en la formulación de las cuentas anuales.
Asimismo ambos, como administradores solidarios, tuvieron participación en la elaboración de un documento preciso para la declaración de concurso, como son las cuentas anuales, que adolecía de grave inexactitud, lo que también se pude valorar como irregularidad relevante en la contabilidad de la ulteriormente concursada. Asimismo de sendos administradores cabe predicar tanto la argumentada salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada como la simulación de una situación patrimonial ficticia, puesto que dichos gestores dirigían la entidad de una manera directa, y, siendo administradores de otras entidades del grupo, eran perfectamente conocedores y responsables de las operaciones intragrupo estudiadas en precedentes fundamentos.
Finalmente y por idéntica argumentación, los dos administradores repetidamente aludidos son responsables del retraso en la solicitud de declaración de concurso, con el resultado que es de ver, dado que, de acuerdo al art. 3 LC eran quiénes ostentaban la competencia para decidir tal presentación. Ni siquiera son ajenos a la falta de colaboración con la AC, por cuanto en ésta se incluye la aportación documental que debió haberse incorporado desde un principio.
Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debe expresarse que la drástica reducción, para llegar a la desaparición de la actividad de la concursada, ha sido ocasionada por el retraso en la solicitud. Ello también coadyuvó a la ausencia de tesorería o liquidez, ya ponderada previamente.
Identificados de este modo a los responsables, no cabe diferenciar una mayor o menor intervención de uno y otro en las conductas que se les imputan, con lo que cabe establecer una condena conjunta y solidaria de los dos.
Debe reiterarse que nos encontramos ante un supuesto en que respecto de las entidades que conforman el grupo que dependía de VIAJES MARSANS, se ha evidenciado que hubo unidad de dirección y que los Sres. Romulo y Jose Antonio, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L. y esta última después, eran quiénes dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo.
DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Administración Concursal coinciden también en entender persona afectada por la calificación a la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Ciertamente la adquisición formal de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., como también de VIAJES MARSANS, S.A. por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L. se produjo cuando la concursada ya era insolvente.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A., en POSIBILITUM BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidad por causa de las irregularidades contables relevantes antes valoradas, como tampoco por la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de las entidades que conformaban el denominado grupo MARSANS entre junio de 2008 y junio de 2010, ya que devienen conductas previas a que la entidad en cuestión se relacionara con VIAJES MARSANS, S.A. (si bien en cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar una matización) e incluso no puede predicarse con seguridad su intervención en la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso, si bien la solicitud de concurso voluntario y la aportación documental del art. 6 LC se efectuó en idéntica fecha que la adquisición por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de parte de las sociedades del grupo Marsans.
Por el contrario, la causa consistente en la salida fraudulenta de bienes del deudor (ART 164.2.5°) si que le resulta reprochable, al igual que la conducta consistente en el mantenimiento de la orden de que los ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas de la concursada, en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING, conducta ésta que siguió produciéndose tras la fecha de adquisición de la concursada.
Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le resultan imputables los actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia así como la falta de colaboración con la Administración concursal.
Efectivamente, una vez adquirida RURAL TOURS VIAJES S.A.U. por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron los actos de disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellos, los acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad cierta de conseguirlos o de restituir los que hubieran sido objeto de disposición. Basta una somera lectura o repaso del lista de acreedores, en cuanto concierne a los consumidores afectados, para alcanzar la convicción de que lo expuesto también es imputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Por otra parte, su conducta también resulta causante de la agravación del estado de insolvencia ya que en la misma ha mediado dolo o culpa grave. A este respecto, siendo ya titular formal del capital social de VIAJES MARSANS, S.A. y, por lo tanto, de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L. su demora o franca negativa a resolver contratos (por ejemplo de arrendamiento de locales para sucursales con nulo volumen de negocio, o con entidades como AMADEUS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o el perjuicio ocasionado a los trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo, incrementaron la insolvencia, además de suponer falta de colaboración con la AC, unido a la continuidad de conductas como la recepción de anticipos, que en nada se diferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterior administración de la concursada.
DECIMO CUARTO.- En el presente caso, sostiene la Administración concursal que la responsabilidad de la concursada deberá alcanzar la diferencia entre el desbalance patrimonial real. Ciertamente, dicha responsabilidad podría equivaler al daño ocasionado a los acreedores a consecuencia de la demora en la solicitud del concurso, pero también como consecuencia de las demás causas que, conforme a lo expuesto, se ha afirmado que concurren.
Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, esta Juzgadora, en auto de fecha 14 de febrero de 2011 interpretó que: "...Sin embargo, resta la duda relativa a la coordinación de lo expuesto con la presunción contenida en al art. 165.2° LC, en concreto, "Hubieran incumplido el deber de colaborar con el Juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieren asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores", puesto que, obviamente la misma acaece con posterioridad a la declaración de concurso, incidiendo en los créditos concúrsales tal conducta. (...) Por lo tanto, la relación de causalidad entre las omisiones y la generación o agravación de la insolvencia, en fecha posterior a la declaración de concurso, ha de referirse a los créditos contra la masa".
No obstante, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, la expresión "déficit" del art. 172 bis LC únicamente puede interpretarse en el sentido de comprensión de créditos concúrsales y créditos contra la masa.
Téngase en cuenta que la condena ha de limitarse a aquella parte del pasivo y de los créditos contra la masa que no sean satisfechos en la liquidación de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe recordarse que ya al momento de la presentación del informe, los créditos contra la masa alcanzaban la cifra de 792.747,75 €; mientras que la suma de Créditos con Privilegio General (230.048,69 €), Créditos Ordinarios (15.645.787,53 €) y subordinados (266.842,51 €); y que el déficit patrimonial calculado en tal momento era de 16.846.427,34 euros.
Presentados los Textos Definitivos, los créditos contra la masa alcanzaban la cifra de 360.334,37 euros, los créditos con privilegio general 230.600,95 euros, los créditos ordinarios 15.725.116,01 euros y los créditos subordinados 267.416,88 euros y que el déficit patrimonial calculado en tal momento era de 16.494.469,37 euros.
DECIMO QUINTO.- En consecuencia, como personas afectadas por la calificación, deben señalarse a los administradores de la concursada, Don Romulo, Don Jose Antonio y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concúrsales o de la masa (articulo 172.2-3°).
En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de 10 de octubre, ya se había afirmado por la doctrina más cualificada (J. Machado, El concurso de acreedores culpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p. 288), que "la Ley concursal no determina criterio alguno para la cuantificación de la condena por parte del Juez. En todo caso, no puede negarse que el juez tiene la obligación de determinar y motivar en la medida de lo posible, el contenido de la condena. Consecuentemente, resulta preciso que, en este ámbito, el juez disponga de un criterio razonable tanto para fijar la extensión del a condena como para imputar la responsabilidad.
Compartimos la tesis de que el criterio no puede ser otro que el relativo a la conducta individual de cada uno de los administradores...". Criterio que vendría confirmado por la jurisprudencia que emana de las diversas Sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo y particularmente por la Sentencia de 6 de octubre de 2011 .
Dicho lo cual, procede individualizar los pronunciamientos de condena de la forma sigue: en primer lugar, y de forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A., Don Romulo quedará inhabilitado por un plazo de 15 años, desde la firmeza de la presente resolución, para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. Y ello por cuanto, como se ha razonado, le son predicables la totalidad de las causas por las que se ha calificado el concurso como culpable.
Por otra parte, el articulo 172.3° de la Ley Concursal disponía que "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". Resultando en la actualidad vigente el art. 172 bis LC . En consecuencia, procede condenar también al Sr. Romulo a sufragar la totalidad del importe que no perciban sus acreedores en la liquidación de la masa activa, teniendo especialmente en cuenta la extrema gravedad de su conducta, tanto en lo concerniente a la concatenación de causas, como a los miles de afectados por la insolvencia.
En lo que concierne a Don Jose Antonio, como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución se produjo su fallecimiento con posterioridad a la vista de calificación. Por lo tanto, procede dar idéntica respuesta que la argumentada en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. "Ello conlleva la improcedencia de imponer sobre su persona medida personal alguna. En lo que se refiere a su responsabilidad concursal, a la vista de lo actuado en aplicación del art. 16 LEC, resulta que los herederos de Don Jose Antonio, sus hijos y esposa, han renunciado a la herencia." (...) "Segundo por cuanto, en su caso, las circunstancias relativas al destino del caudal hereditario del difunto, podrían debatirse en el seno del concurso de una persona física, pero no en la Sección de Viajes Marsans, S.A. (aquí RURAL TOURS VIAJES S.A.U.), habida cuenta del imposible encaje que podría tener una acción declarativa sobre infracción del art. 1002 CC por realización de actos de ocultación de la herencia, en relación con el art. 8 LC . De hecho tal fue la conclusión alcanzada por el Magistrado del Juzgado Mercantil n. 9 de Madrid en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013, dictada en los autos de Concurso Ordinario N.° 872/2010.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renuncia consta, por lo que los pronunciamientos sobre resarcimiento económico han de predicarse respecto de la herencia yacente de Don Jose Antonio . A los efectos de la presente Sección de Calificación, procede atribuir a la renuncia a la herencia de Don Jose Antonio por parte de quienes eran sus herederos, sus hijos y viuda, efectos enervantes de su responsabilidad personal, sin que conste practicado acto procesal alguno del que pudiera derivarse en la presente causa, aceptación tácita de la herencia (cual podría ser, de acuerdo con la interpretación acogida por la SAP de Madrid de fecha 24 de mayo de 2000, que se hubiera contestado de algún modo a la demanda, o, en este caso, a los escritos de calificación culpable). Y aunque quepa lamentar en el plano personal la pérdida del citado Administrador y respetar el duelo de sus familiares y otras personas allegadas, ello no habrá de impedir declarar que la conducta de Don Jose Antonio, desde la detección de la insolvencia, hasta que dejó de tener participación en VIAJES MARSANS, S.A. (aquí RURAL TOURS VIAJES S.A.U.) reviste idéntica extrema gravedad que la conducta del Sr. Romulo . De ahí que también proceda la condena a abonar la integridad del déficit patrimonial, de forma conjunta y solidaria con el Sr. Romulo, a la herencia yacente de Don Jose Antonio ." DECIMO
SEXTO.- Finalmente queda determinar el grado de participación de la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Con carácter previo se ha de pasar a considerar la excepción aducida por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta de legitimación pasiva.
A este respecto, se acepta por las partes y consta documentalmente acreditado que la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. es la propietaria del 100% de las acciones de TEINVER; y TEINVER es la propietaria del 100% de las acciones de VIAJES MARSANS, S.A., ésta, a su vez, es propietaria del 100% del capital social de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, S.L. deriva sin embargo de su condición de administradora de hecho de RURAL TOURS VIAJES S.A.U., atribución que seguidamente pasamos a motivar.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha 13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.: En nuestra doctrina mercantil pueden identificarse diversas posturas en lo que se refiere a la conceptuación de la administración de hecho. Un primer sector, que seguirla en este punto la corriente más tradicional, limita la figura del administrador de hecho a aquellos casos en que el cargo de administrador ha caducado o bien es fruto de un nombramiento defectuoso. Incluso algún autor considera que sólo pueden ser considerados administradores de hecho, aquéllos cuya actividad haya sido asumida por los socios. Otros autores y la más reciente jurisprudencia civil identifican al administrador de hecho con aquella persona que, con independencia de que haya sido designada formalmente, desarrolla respecto de la sociedad, y de forma directa, continuada e independiente, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la de administrador de la sociedad formalmente instituido. Un amplio sector, por otra parte, postula un concepto amplio, descartando como elemento interpretativo la identificación con la figura del administrador de derecho, y basando su delimitación en la búsqueda, respecto del sujeto en cuestión, de los elementos constitutivos de la relación de administración para poder concluir la existencia de una relación de este tipo, pero admitiéndose también la posibilidad de que las funciones de gestión y administración se lleven a cabo de manera indirecta a través del ejercicio de una influencia decisiva y constante sobre los administradores de derecho, lo que permitirla incluir en el contorno a la figura del llamado administrador oculto.
De forma que, ante la ausencia de una definición legal sobre la condición de administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el C.P. de 1.995 y también el art. 172 de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio) se ha de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción del concepto. Conforme a esta doctrina, ostenta la condición de administrador de hecho quien participa activamente en la gestión y administración de la sociedad, es decir, en el desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto social, con autonomía de decisión y de manera continuada. A este respecto, existe una abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre todo en materia de acciones societarias, de forma que puede traerse a colación la STS de fecha 14 de abril de 2009 "El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los "administradores" (o "miembros del órgano de administración" art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Esta cualidad la ostentan no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA EDL 1989/15265), sino también, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (así se prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL 2003/29907, que modificó, entre otros, el articulo 133.2 LSA EDL 1989/15265), es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento." Expuesto cuanto antecede, desde la adquisición de las participaciones de TEINVER, S.L. por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidad VIAJES MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía, incluida RURAL TOURS VIAJES S.A.U. De hecho, se efectuaron nuevas contrataciones, que conllevaron una estructura directiva distinta de la anterior etapa preconcursal, pues debemos recordar la casi coincidencia temporal de la venta de la entidad reseñada y la declaración de concurso de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Desde el primer momento, los interlocutores de la Administración Concursal, por lo que ésta informa, han sido personas contratadas desde o por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y desde el primer momento, ante el Juzgado de lo Mercantil n° 12, se evidenció el cambio en tal dirección y el efectivo control por los nuevos adquirientes de VIAJES MARSANS, S.A. y las empresas de este grupo, particularmente RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Asimismo procede reiterar la unidad de dirección empresarial, valorando que una característica especial de todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS S.A., con lo que, razonado y expuesto en la sentencia por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. la dirección llevada a cabo por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., idéntica conclusión cabe alcanzar el caso presente.
Recordemos que en el informe de la Administración Concursal del art. 75 LC se reseñan reuniones habidas con el Sr. Fernando: "5ª REUNIÓN celebrada el 21 de julio de 2010, en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada, el dueño de Possibilitum Business, propietaria de Teinver, Fernando, así como el Administrador Mercantil, Marino . 6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de 2010, en el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada, Fernando, Marino, el letrado Carlos María y otros.". Además de una ulterior reunión acaecida.
En definitiva, desde el momento en que se adquieren las participaciones de TEINVER, S.L., entra un nuevo equipo directivo en TEINVER, S.L., en VIAJES MARSANS, S.A., en TIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL, S.A.U. y en RURAL TOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, tal nueva dirección únicamente tenia en su cúspide a POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su único propietario, Don. Fernando . Pretender que la administración de VIAJES MARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L.
supone obviar la realidad de tal dirección fáctica respecto de todo el entramado expuesto y descrito en el presente procedimiento.
Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no son predicables todas las causas por la que el concurso ha sido declarado culpable, pero si las que se ha razonado que revisten especial gravedad, tanto por su número, como por la incidencia en el daño causado a miles de perjudicados. Por lo tanto, también resulta adecuada a la gravedad extrema de su conducta, tanto por la concatenación de causas, como por los miles de afectados por la insolvencia, la extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.
Si como se ha razonado la insolvencia de RURAL TOURS VIAJES S.A.U. data, como poco, del momento en que debieron haberse formulado las cuentas anuales de 2009, obviamente tal conducta no es predicable de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Sin embargo, el montante del déficit patrimonial no hubiera sido el que es de haber sido otra la conducta de dicha parte. Por lo tanto, resulta responsable, como poco, del agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada.
Hechos objetivos como el retraso en presentar la solicitud del ERE, en resolver los contratos de arrendamiento de los diversos locales o de prestación de servicios, sólo son reprochables a la entidad que adquirió también RURAL TOURS VIAJES S.A.U., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L. y, en consecuencia, de la totalidad de los créditos contra la masa generados en el concurso, si bien, en cuanto a éstos, de forma conjunta y solidaria con los Sres. Romulo y Jose Antonio, al resultar imposible cualquier operación de deslinde de responsabilidades.
Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en cuanto responsable del agravamiento de la situación de insolvencia, ha de responder en algún porcentaje de los créditos concúrsales, esto es del pasivo.
Y, en efecto, aun constando diversas fechas de generación de los distintos créditos, el impago total de los créditos concúrsales se encuentra ligado a conductas ejecutadas a partir de la fecha de adquisición de VIAJES MARSANS, S.A. por parte de POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en concreto, las expuestas en el párrafo anterior, pero también la recepción de anticipos, o la orden de que los ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING.
De ahí que de forma moderada deba estimarse procedente imputar una responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en la generación del pasivo, por lo que, ha de responder por tal porcentaje, de forma conjunta y solidaria con el Sr. Romulo y la herencia yacente de Don Jose Antonio . Habiéndose razonado que le es predicable la conducta de salida fraudulenta de bienes del deudor, la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia, la falta de colaboración con la Administración Concursal y la agravación de la situación de insolvencia, estimamos que la aplicación de ese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuada de su responsabilidad, que toma debidamente en consideración su falta de intervención en las demás causas y pondera convenientemente su implicación en la agravación, pero no en la causación de la insolvencia.
DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento.
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