Concursal. Art. 172.3 LC. Naturaleza de la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC y alcance de la sanción que impone.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 21 de mayo de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEPTIMO.- Por último la apelante impugna la condena a las administradoras al pago de la totalidad del pasivo concursal que no quede cubierto con la liquidación. Afirma la recurrente que no ha quedado acreditado que se haya generado o agravado la insolvencia.

En cuanto a la incidencia de las conductas que se imputan a las administradores en la generación o agravación de la insolvencia, hemos de recordar que el criterio que venía manteniendo este tribunal, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación de la insolvencia, ha sido modificado a raíz de la doctrina del TS, actualmente ya perfilada, sobre la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal. La sentencia aplica correctamente esa doctrina del TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de 2012 .

En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver el motivo de apelación) que:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículos 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" .

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012:

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) "No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos" .

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso" .

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley38/2011" .

En la sentencia de IDEAL FLOR, a la que nos venimos refiriendo reiteradamente, dijimos lo siguiente:

" Como reiteradamente hemos venido manteniendo, la causa del artículo 164.2.1ª de la LC, particularmente cuando consista en el incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad, autoriza por sí misma la posibilidad de que pueda ser impuesta a las administradoras de la sociedad la totalidad del déficit, como con corrección argumentara el AC en su informe. La escasa fiabilidad de las cuentas de la sociedad, que impide conocer su situación contable, financiera y patrimonial de forma segura, ha determinado un déficit de información que impide conocer cuáles han sido las causas a las que resulta imputable el déficit concursal, razón que habilita a imponerlo en su integridad a los sujetos que con su conducta han propiciado que se hubiera producido. Así estimamos que resulta de la conjunta consideración delartículo 164 LC y 172.3 LC (actual artículo 172- bis), normas que establecen una doble presunción: de culpa y de nexo causal, que justifican la atribución del déficit cuando no existan otras causas reconocibles a las que imputarlo.

En el supuesto enjuiciado, no podemos conocer a qué concretos motivos distintos a los actos de las administradoras puede obedecer el déficit, pues nada han acreditado las administradoras en tal sentido, cuando era sobre ellas sobre quienes pesaba la carga de la acreditación de la posible concurrencia de otros nexos causales.

No consideramos como tal nexo causal la genérica invocación de la crisis económica, particularmente porque la actividad a la que se dedicaba la concursada, floristería, no podemos suponer que sea una actividad que especialmente haya resultado expuesta a la misma.

Por consiguiente, debemos mantener también en este punto el pronunciamiento impugnado, aunque por razones distintas."

Por los mismos motivos también en este caso debemos confirmar la condena a las administradoras. Es la falta de contabilidad la que ha impedido conocer a qué motivos distintos a los imputados a las demandadas puede obedecer el déficit generado.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia de instancia.