Concursal. Art. 164.2.1º LC. Concurso culpable. Existencia de irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 28ª) de 23 de mayo 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).

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CUARTO.- La existencia de irregularidades contables relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa es una circunstancia señalada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal para justificar la calificación como culpable del concurso.

No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades (artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfieren en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso.

En la resolución apelada se consideran como irregularidades relevantes las siguientes: 1º) la falta de amortización de determinados activos; en concreto, en los ejercicios 2007 a 2009 de los buques "Ruiloba" y "Beatriz" (lo que entrañaría un impacto por sobrevaloración contable que oscilaría, según el coeficiente que se aplicase, entre 12,5 y 6,3 millones de euros) y en 2008 de unos contenedores; 2º) la ausencia de contabilización de un volumen importante de pasivos (por importe superior a los 20 millones de euros), sobre todo el relativo a procedimientos judiciales; 3º) la supresión en la contabilidad de pasivos con sociedades vinculadas (NAVIOMAR NORTE SL NAVIERA DEL ODIEL CANTÁBRICO SL, NAVIERA DEL ODIEL SA, ODIEL LEVANTE SL, ODIEL GALICIA SL y ODIEL SANTANDER) por importe de 9.377.651 euros, que fueron llevados al resultado como ingreso extraordinario; 4º) la cancelación en el ejercicio 2009 de créditos con sociedades vinculadas (NAVIERA DEL ODIEL SA) por importe de 1.732.818 euros, que fueron contabilizados como pérdidas derivadas del inmovilizado material en lugar de incluir provisiones donde correspondía si existían problemas de solvencia del deudor; 5º) la contabilización de partidas con cuentas de signo contrario a las indicadas en el plan general de contabilidad (de manera que el importe de cuentas de proveedores y acreedores con saldo deudor ascendía a 1,88 millones de euros y el de las cuentas de clientes y deudores con saldo acreedor sumaba 0,48 millones de euros), desvirtuando con ello los saldos del balance; y 6º) el mantenimiento de numerosas partidas que no se ajustaban a las operaciones realizadas (cobros, pagos, aplicaciones de activo contra pasivo, pasivos cancelados, etc), que suponían un total de 3.103.394 euros. Todas ellas fueron puestas de manifiesto en el informe de la administración concursal y en el recurso se pretende, sobre todo, quitarles relevancia.

Con respecto al primer punto en el escrito de apelación se nos alega que la falta de amortización respondería a que los buques fueron adquiridos bajo el sistema "TAX-LEASE", con lo que la entidad COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA sólo tendría que contabilizar un derecho como arrendatario con opción de compra. Ante este alegato tenemos que decir que somos conscientes de que la adquisición de naves por entidades armadoras puede financiarse, entre otras posibilidades, mediante una operación de "TAX-LEASE", de manera que se articule una operación de arrendamiento financiero o leasing durante el proceso de construcción, habitualmente mediante la utilización del instrumento jurídico de una AIE (Agrupación de Interés Económico) donde se residenciaría la propiedad y que arrendaría la nave con opción de compra, lo que puede generar ventajas fiscales para los miembros de aquélla. Ahora bien, a la luz de la documentación aportada a la presente sección del concurso no podemos conocer si fue esa precisamente la fórmula empleada en el caso de los mencionados buques, pues no existe referencia expresa a ello en soporte alguno de los que ahí figuran; tampoco en las cuentas anuales de los años 2007 a 2009, que son los ejercicios donde la administración concursal sitúa la comisión de la irregularidad, ni en concreto en sus memorias, se reseña nada al respecto. Consideramos que si la concursada deseaba combatir esta imputación, en concreto que no se aplicaba la regla general sobre amortizaciones contables sino una regla especial, debió efectuar no sólo alegaciones sino el correspondiente esfuerzo probatorio para demostrar la veracidad de sus manifestaciones. No podemos admitir que se alegue en el recurso que la testifical del representante de ASSEGUR 94 SL habría aclarado ese aspecto, cuando lo único que declaró al ser interrogado al respecto es que a él le dijeron (téngase en cuenta que ello se produce ya en 2010, que es cuando le encargan que redacte las cuentas anuales que no se habían hecho de los ejercicios 2007 a 2009) que los buques no eran propiedad de la empresa y por eso no se habrían amortizado, pero también señaló que él no dispuso de los correspondientes contratos. Luego esa declaración no clarificó nada y mucho menos en el contexto de una precedente venta de los buques producida en el año 2009, cuando en la memoria que la concursada aportó con su solicitud de concurso nada indicó sobre una operación de "TAX-LEASE" ni sobre una eventual condición de arrendataria financiera de la COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA. Es más a ésta se la identifica en dicho relato como la vendedora de los buques, lo que a falta de otra explicación que pudiera resultar plausible iría vinculado a su condición de titular dominical. En cualquier caso, tal falta de claridad sólo puede ser imputada en esta sede procesal a la propia concursada, que deberá soportar el que tal actuación haya sido considerada como una irregularidad contable.

En relación con el punto segundo las apelantes se limitan a jugar en sus alegaciones con los números a su conveniencia para que el resultado arroje, grosso modo, una cifra que se pueda parecer a lo contabilizado. El problema radica en que, como se viene a reconocer en el escrito de apelación, la concursada no ha se atenido a los principios contables, sino que ha decidido seguir otro, atípico, que denomina el de la "contabilidad por excelencia", que según su particular concepción le permitiría prescindir de los que establece la normativa vigente en función de su peculiar situación. El problema estriba en que tales principios (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (son de obligada aplicación, según la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas), por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de irregularidad contable.

Esa misma consideración la hacemos extensiva al resto de las deficiencias enunciadas, que lo que revelan es la concurrencia de una multiplicidad de defectos que contribuyen a que la contabilidad social esté plagada de irregularidades de cuantías totales significativas que, por ello mismo, no pueden ser obviadas. Lógicamente, son los esfuerzos posteriores de la administración concursal los que contribuyen a que finalmente pudiera llegar a obtenerse una visión real de la situación de COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, pero ello no puede deducirse a la vista de la contabilidad de ésta, sino que dicho órgano concursal ha tenido que enfrentarse en su labor a las graves deficiencias que aquella presentaba.

Es posible que la concursada haya atravesado dificultades de personal o de otro tipo, pero eso no puede justificar el que se haya exteriorizado falta de rigor no sólo en la llevanza sino también en la custodia de la contabilidad o que haya mostrado incluso desidia en el cumplimiento de las obligaciones legales, como ha ocurrido además al efectuar la elaboración de las cuentas anuales de tres ejercicios en el último momento, justo antes de acudir al concurso.