Concursal. Art. 164.2.2º LC. Concurso culpable. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Madrid (s. 28ª) de 23 de mayo 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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TERCERO.- Como se anticipó en el primer ordinal, la calificación de culpabilidad del concurso de Don Andrés se fundó en la apreciación por la sentencia apelada de la circunstancia prevista en el Art. 164-2 a cuyo tenor "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso...". La base fáctica de esa apreciación se concretó en el hecho -no controvertido- de que dicho concursado omitió incluir en el inventario que se adjuntó a su solicitud de concurso voluntario un conjunto de bienes que hacía poco tiempo acababa de adquirir y que alcanzaban un valor aproximado de 336.220,13 € así como unas participaciones sociales valoradas en 6.000 €, omisión que en conjunto suponía una variación del 56 % entre lo incluido en el inventario presentado por dicho apelante y el inventario final elaborado por la Administración Concursal y unido al informe de esta.

El apelante razona en su recurso, como ya lo hiciera en la precedente instancia, que en la presentación de ese inventario incompleto no medió por su parte dolo ni intención de ocultación, como lo demostraría la circunstancia de que tan pronto como tomó posesión de su cargo la Administración Concursal, puso espontáneamente en conocimiento de esta los bienes cuya inclusión en el inventario había sido omitida. Pero al respecto cabe efectuar dos tipos de consideraciones:

1.- Por una parte, se debe indicar, frente a lo argumentado por el apelante, que para apreciar la concurrencia de la circunstancia prevista en el Art. 164-2,2º de la Ley Concursal no exige el mencionado precepto el ingrediente añadido de que la inexactitud grave constituya parte de un plan preconcebido tendente a la ocultación de bienes. Como ya indicara este tribunal en su sentencia de 8 de mayo de 2009, entre otras, en relación con las causas de calificación del concurso previstas en el Art. 164-2 de la Ley Concursal, "...el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma"(Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto...". Y más tarde la S.T.S. de 17 de noviembre de 2011 razonó, dentro de esta misma línea, que "...los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de "presunción" de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164 .2 - (el otro es el del art. 164 .1) "la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma".

En el caso que nos ocupa, con independencia de la intencionalidad última que, en definitiva, hubiera guiado la conducta del Sr. Andrés, lo cierto es que concurrió en él plena consciencia de que el inventario que presentaba era clamorosamente incompleto al omitir en él una parte muy considerable de sus bienes, pues no en vano autorizó con su firma dicho documento (véase folio 42 de las actuaciones), documento cuyo contenido, por ello mismo, hubo de conocer forzosamente.

2.- Aun cuando las precedentes consideraciones bastarían para fundar la desestimación del recurso, no está de más añadir, a mayor abundamiento, que la afirmación del Sr. Andrés con arreglo a la cual él habría comunicado espontáneamente dicha inexactitud al Administrador Concursal tan pronto como este tomó posesión de su cargo constituye un alegato que se encuentra huérfano de prueba en el seno del presente proceso incidental. Lo único que se sabe con certeza, porque así se deduce tanto del propio relato del Administrador Concursal como del informe de este y del resto de la documentación aportada, es que en algún momento anterior a la elaboración del Informe dicho Administrador llegó a tener conocimiento de los bienes que el concursado había omitido en el inventario que presentó con su solicitud de concurso, pues no en vano tales bienes figuran ya en el inventario preceptivamente unido a tal Informe. También sabemos que ese conocimiento lo adquirió el Administrador Concursal "...por documentación aportada después de la declaración de concurso..." pues así se indica en la pág. 4 del Informe. Pero se desconoce si -cual afirma el apelante- tal aportación documental se produjo en virtud de comunicación espontánea del concursado o a causa de la actividad de indagación del órgano concursal, y se desconoce también, en cualquier caso, si, cual se asegura, la virtual comunicación del concursado tuvo o no lugar con el grado de prontitud que él invoca (tan pronto como tomó posesión el Administrador Concursal). Hay que tener en cuenta al respecto que ninguna de las partes -tampoco el hoy apelante- propuso en el incidente de calificación otra prueba que no fuera la documental aportada, motivo por el cual se prescindió de la celebración de la vista oral. Así las cosas, ninguno de los documentos aportados al proceso por el hoy apelante permite arrojar luz sobre tales incógnitas, es decir, sobre las circunstancias en las que el Administrador Concursal adquirió noticia de los bienes omitidos. Ni siquiera en el acta de intervención levantada por el Administrador Concursal en unión de los concursados el 7 de octubre de 2009 (folios 144 y ss.) se hizo constar que el Sr. Andrés hubiera comunicado o hecho patente de algún modo el tema del carácter incompleto del inventario que presentó.

No ha de prosperar, pues, el recurso de apelación en relación con la calificación de culpabilidad impugnada.

CUARTO.- Pese a que tanto en el informe de calificación del Administrador Concursal como en el dictamen del Ministerio Fiscal se formulan concretas peticiones relativas a la concreción temporal del periodo de inhabilitación del concursado (6 y 2 años, respectivamente), lo cierto es que en el trámite de oposición el Sr. Andrés no llevó a cabo, ni siquiera con carácter subsidiario respecto de sus planteamientos contrarios a la calificación de culpabilidad, el menor alegato en relación con la duración que, en su sentir, debiera asignarse a la sanción de inhabilitación. De ahí que, sin perjuicio de su protesta de indefensión fundada en la omisión del traslado previsto en el Art. 215-2 de la L.E.C ., cualquier argumento que al respecto hubiera pretendido introducir en dicho trámite habría de haber sido calificado de extemporáneo. Y es tal vez por ello por lo que, consecuente con tal estado de cosas, el referido apelante ha evitado introducir en su recurso, más allá de su pretensión anulatoria fundada en motivos formales, cualquier argumento tendente a impugnar el pronunciamiento por el que la sentencia apelada fija en 6 años dicha duración o tendente a sugerir una magnitud alternativa.

Tal circunstancia nos sitúa, una vez establecido que resulta procedente la revocación de la sentencia apelada, ante el trance de resolver "sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso" tal y como indica para estos supuestos el Art. 465-3 de la L.E.C .

Según el Art. 172-2 de la Ley Concursal "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:...2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos".

El primero de los criterios legales consiste, pues, en la "gravedad" de los hechos. A este respecto conviene matizar que la "gravedad" de la inexactitud de los documentos acompañados a la solicitud de concursos es una característica imprescindible para que podamos considerar concurrente ese supuesto legal de concurso culpable, pero, una vez establecido que tal supuesto concurre, no hay razón alguna que nos autorice a apreciar también que la conducta en cuestión es un hecho forzosamente "grave" en el sentido del Art. 172-2,2º. El segundo de los criterios legales que este precepto nos proporciona es el relativo a la entidad del perjuicio causado, y desde este punto de vista obligado resulta concluir que, pese a haber incurrido el apelante en una inexactitud "grave", tal conducta no ha originado, a la postre, perjuicio o quebranto patrimonial alguno. Por lo demás, tampoco consta, atendiendo al tercero de los criterios legales, que dicho señor se haya visto involucrado en ningún otro proceso concursal en el que haya recaído una calificación de culpabilidad.

Atendiendo, pues, a tales consideraciones, entendemos que resulta oportuno fijar la duración del periodo de inhabilitación en el límite mínimo de la franja legal, esto es, en el periodo de 2 años, tiempo coincidente, por lo demás, con la petición que al efecto fuera formulada por el Ministerio Fiscal.