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Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (D.IGNACIO SANCHO GARGALLO).
Recurso de casación de Rogelio en relación con el segundo incidente: rescisión concursal de remuneraciones del administrador
7. Formulación de los motivos del recurso. El recurso se articula mediante dos motivos, expuestos en los apartados tercero y cuarto del escrito de formulación del recurso.
El motivo primero se basa en la infracción de los arts. 1255, 1256 y 1258 CC, en relación con el art. 6.3 CC, y los arts. 130 y 131 TRLSA (RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre) y la jurisprudencia que los interpreta (y cita por este orden las Sentencias de 31 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2008, 30 de diciembre de 1992, 21 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2011). En el desarrollo del motivo el recurrente argumenta que ha desarrollado actividades reales para la concursada, más allá de las puramente representativas, lo que determina que el art. 130 TRLSA se aplique a la luz de la jurisprudencia invocada, "cuando la totalidad de los accionistas como es el caso han consentido de forma expresa la fijación de una retribución por razón del desempeño de tales actividades para la compañía".
El motivo segundo, que se apoya en el anterior, denuncia la infracción del principio de que "nadie puede ir contra los actos propios, en relación con el art. 7.1 CC ". En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que el Sr. Rogelio ha venido percibiendo este tipo de remuneraciones con el pleno consentimiento, no sólo de los demás consejeros, sino también de los accionistas de la compañía, pues tuvieron su reflejo en las cuentas de la sociedad, que nunca fueron objeto de reproche. De este modo, al haber percibido estas cantidades durante un tiempo significativo y prolongado, ha generado la confianza en el Sr. Rogelio en el derecho a seguir cobrando estas remuneraciones, siendo contrario a la buena fe que se pretenda ahora la rescisión de los últimos pagos. Con todo lo cual, el recurrente entiende que los pagos percibidos no son indebidos, y por ello no deben ser objeto de rescisión.
Además, el recurso razona que tampoco procedía la rescisión concursal porque el acto no generaba ni agravaba la insolvencia, y cuando se realizó la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia. Finalmente, añade que los pagos eran actos de carácter ordinario, excluidos de la rescisión concursal por el art. 71.5 LC.
Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.
8. Desestimación de los dos motivos de casación. Los actos de disposición realizados por la concursada dos años antes de la declaración de concurso, que la sentencia de instancia ha declarado rescindidos son dos pagos efectuados por la sociedad concursada a favor de su administrador Rogelio, uno de 110.956,08 euros, en el año 2003, y otro de 55.478,04 euros, en el año 2004.
En la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre, después de reiterar la concepción del perjuicio para la masa como "sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación", expusimos cuándo y en qué medida los pagos pueden tener esta consideración de perjudiciales para la masa:
«En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.
»Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum ».
9. El tribunal de instancia ha rescindido estos dos pagos porque ha entendido que no eran debidos, ya que se trataba de dos remuneraciones percibidas por el administrador de la compañía, antes de que esta fuera declarada en concurso, sin que se hubiera cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para justificar el devengo de la remuneración.
En los estatutos de la sociedad, el art. 30.13 preveía la remuneración de los administradores como una participación en las ganancias de la sociedad, y la sentencia de instancia declara probado que tanto en el ejercicio 2003 como en el 2004 no hubo ganancias, sino pérdidas, por lo que no podía devengarse el derecho al cobro de la remuneración.
El precepto que se denuncia infringido, el art. 130 RDleg 1564/1989, de 22 de diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA), vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, dispone que " la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos ", lo que puede ser interpretado, en consonancia con lo dispuesto en la actualidad en el art. 217 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el sentido de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.
El recurso, al haber quedado acreditado que no se cumplía el presupuesto para el devengo del derecho a la remuneración del administrador en los ejercicios 2003 y 2004, cuestiona la compatibilidad entre la relación societaria y otra, se supone que mercantil, del administrador con la sociedad, que a su juicio justificaría el carácter debido de los pagos recibidos y objeto de rescisión concursal.
En la sentencia 411/2013, de 25 de junio, resumimos la doctrina de la Sala al respecto, en el marco de la cual deben ser interpretadas las sentencias invocadas por el recurrente en su recurso como jurisprudencia infringida.
Por una parte, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que:
«... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral...» [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011)].
Y, por otra, aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (sentencia 893/2011, de 19 de diciembre)»; advertíamos que "en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado empresario y de un representante leal" (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la actualidad del art. 217 LSC".
Si añadimos a lo anterior, que en la instancia no ha quedado acreditado que el administrador Sr. Rogelio hubiera realizado otros servicios, distintos de las funciones propias de su condición de administrador, que hubieran justificado aquellos pagos, debemos concluir que la sentencia recurrida no infringe la normativa y la jurisprudencia citada cuando concluye que ambos pagos no eran debidos porque no se había cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para que naciera el derecho a su percepción.
10. Al margen de si, como pretende el recurrente, la actuación de los accionistas que durante años no formularon objeciones a las cuentas que recogían la remuneración del administrador Sr. Rogelio, sin que se cumpliera el presupuesto previsto en los estatutos para justificar el derecho a la remuneración, pueda considerarse un consentimiento a esta retribución y, en cuanto tal, un acto propio que les vincula a ellos y a la sociedad para seguir abonando estas retribuciones en el futuro, en cualquier caso esta actuación permisiva de los accionistas no puede oponerse frente a terceros, cuyos intereses se han visto perjudicados, al haberse mermado injustificadamente la masa activa del concurso de la sociedad. Frente a ellos no cabe oponer los supuestos actos propios de los accionistas, que no pueden convertir en debidos unos pagos que de acuerdo con las normas legales y estatutarias no lo eran.
11. En contra de lo que se afirma en el recurso, bajo la configuración de la acción rescisoria concursal en el art. 71 LC, para poder apreciar que el acto objeto de rescisión es perjudicial para la masa activa no es necesario ni que haya generado o agravado la insolvencia, ni que se haya realizado estando la sociedad concursada en estado de insolvencia.
12. Los dos pagos percibidos por el Sr. Rogelio, como administrador de la sociedad, no pueden quedar excluidos de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC, como pretende el recurrente, pues la remuneración indebida de un administrador no puede constituir un acto ordinario de la compañía realizado en condiciones normales.
Como afirmamos en la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre, "(e)l art. 71.5 LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales".
La remuneración de los administradores, supeditado estatutariamente a la obtención de beneficios y en función de los mismos, no forma parte de la actividad empresarial de la sociedad. No constituye ningún acto propio de su giro y tráfico, ni puede considerarse consustancialmente ligado de forma ordinaria a su desarrollo. Ni mucho menos cabe entender que ha sido realizado en condiciones normales, cuando no han existido ganancias y, por lo tanto, se han pagado apartándose de la previsión estatutaria que lo justificaba.
Recursos de casación de Ñabe, S.L., Menuce, S.A. y Margara, S.A. en relación con el tercer incidente: rescisión concursal de reparto de dividendos
13. Formulación del único motivo del recurso de Ñabe, S.L. El motivo se basa en la infracción del art. 71 LC y de la jurisprudencia que lo interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que el acuerdo de aprobación de cuentas correspondientes al ejercicio 2001, y la consiguiente aprobación del reparto de dividendos constituyó un acto válido y eficaz, directamente ejecutable. También se afirma que no se cumple con el elemento objetivo de la existencia de perjuicio para la masa activa, por cuanto, cuando se realizaron los actos objeto de rescisión, la concursada no se encontraba en estado de insolvencia. El recurso añade que no se cumple el requisito temporal, porque la declaración de concurso tuvo lugar el 16 de noviembre y el acuerdo de distribución de dividendos que se pretende rescindir fue acordado el 28 de junio de 2002.
14. Formulación del único motivo del recurso de Margara, S.A. El motivo se basa en la infracción del art. 116 TRLSA, actual art. 205 LSC, así como los arts. 71 y 73 LC. En el desarrollo del motivo se argumenta que no cabía la impugnación del acuerdo de reparto de dividendos, correspondientes al ejercicio 2002, adoptado en junio de 2003, porque ya había caducado el plazo de un año previsto en el art. 116 TRLSA (actual art. 205 TRLSC), cuando se interpuso la demanda en mayo de 2006.
En el desarrollo del recurso se argumenta que cuando se adoptó el acuerdo de reparto de dividendos se cumplían los requisitos legales, pues las cuentas del ejercicio 2002 presentaban unos beneficios de 1.254.686,01 euros, se destinaron 954.686,01 euros a reservas voluntarias y a reservas para inversiones, y solo se acordó el reparto de 300.000 euros para dividendos.
El recurso también niega que el acto objeto de rescisión haya ocasionado perjuicio para la masa activa, porque ni ha generado ni ha agravado la insolvencia del deudor, y porque en el momento de adoptarse el acuerdo de reparto de dividendos la sociedad no se encontraba en insolvencia.
15. Formulación de los motivos del recurso de casación de Menuce, S.A. El primer motivo se refiere al pago de los dividendos acordados en la junta de 28 de junio de 2002, y denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 71 LC y los arts. 1291 y ss CC, sobre la acción rescisoria, y la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del recurso, partiendo de la base de que el acuerdo de reparto de dividendos no pudo ser impugnado por haberse adoptado fuera del periodo sospechoso de los dos años y que sí fueron impugnados los pagos de los dividendos, se argumenta que "la entrega del dinero no es acto jurídico y por lo tanto no es rescindible". El recurso entiende que no cabe la rescisión de los pagos porque son meros efectos de un acto realizado fuera del periodo sospechoso que se despliegan durante ese periodo.
El motivo segundo también se refiere al pago de los dividendos acordados en la junta de 28 de junio de 2002, y denuncia que la sentencia recurrida infringe los arts. 71 y ss LC, al calificar como perjudiciales los pagos impugnados, cuando no merecen esta consideración. En el desarrollo del motivo se argumenta que: como en el ejercicio 2002 había habido unos beneficios después de impuestos de 859.931,16 euros, el reparto de beneficios no pudo ocasionar ningún perjuicio para la masa activa; el acuerdo fue adoptado de conformidad con la legalidad vigente, en concreto los arts. 212 y ss TRLSA, que se corresponden con los arts. 273 y 275 LSC, cuya infracción se denuncia también como motivo de casación; los pagos impugnados lo son de una deuda líquida, vencida y exigible, a favor de los accionistas, por lo que no es perjudicial para la masa activa, pues en todo caso constituyó una reducción del pasivo.
El motivo tercero se refiere al reparto de dividendos acordado en la junta de 24 de junio de 2003, y denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 71 LC y 273 y 275 LSC (arts. 212 y ss. LSA), porque aunque el acuerdo fue adoptado dentro del periodo sospechoso, no tiene la consideración de perjudicial para la masa porque fue adoptado de conformidad con la legalidad vigente, ya que los beneficios obtenidos en el ejercicio 2002 habían sido 1.254.686,01 euros, de los que sólo se repartieron 300.000 euros.
El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 93 LSC, que se corresponde con el art. 48 TRLSA, y los arts. 1088 y ss CC, así como la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que la Ley de Sociedades de Capital confiere a los socios un derecho a participar en el reparto de beneficios, que la jurisprudencia consagra como rex sacra del socio.
El motivo quinto denuncia la infracción del art. 73 LC y del art. 1295 CC, así como de la jurisprudencia que los interpretan porque según se afirma literalmente "es imposible pedir la restitución de unos dividendos sin simultáneamente pedir su reconocimiento como crédito ordinario o crédito concursal subordinado". Se argumenta que la sentencia recurrida inaplica el art. 73 LC por entender que el reparto de dividendos no tiene contraprestación alguna, cuando debía haber condenado a la sociedad concursada a restituir la cantidad o suma ingresada por la accionista en concepto de aportación social, más los intereses.
16. Desestimación de todos los motivos de los recursos de casación formulados por Ñabe, S.L., Menuce, S.A. y Margara, S.A. En atención a la relación que guardan todos estos motivos, que requieren de un tratamiento conjunto, los resolveremos también conjuntamente.
Como hace la sentencia recurrida, conviene distinguir entre la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos, en concreto 300.000 euros, adoptado por la junta de accionistas de la sociedad concursada, el día 24 de junio de 2003; y la rescisión del pago realizado a favor de los socios, dentro del periodo sospechoso, de los dividendos acordados en una junta celebrada fuera este plazo de rescisión. En el primer caso, se rescindió el acuerdo de reparto de dividendos y en consecuencia dejaron de gozar de justificación los pagos realizados en cumplimiento de tal acuerdo de reparto o las compensaciones acordadas. En el segundo caso, en que no cabía rescindir el acuerdo de reparto de dividendos, lo que se rescindió fue el concreto pago realizado a favor de dos socios, partiendo de la consideración de que el pago era debido.
17. Por lo que se refiere a la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos adoptado en la junta de accionistas de 24 de junio de 2003, debemos advertir que este acuerdo es el que legitimaba el cobro de los dividendos, es más, hacía nacer el derecho de los accionistas a recibirlos, frente a la sociedad.
Este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores.
En cualquier caso, en relación con el recurso formulado por Ñabe, S.L., no impedirá el ejercicio de esta acción rescisoria que existan otras acciones de impugnación, como las de impugnación de acuerdos sociales, ni que éstas hubieran podido haber caducado, pues -al margen de la validez del acuerdo- mediante la rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en cuanto acto de disposición patrimonial, ha podido ocasionar a la posterior masa activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores.
18. Cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos "irregular", ya sea porque se apoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normas legales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA, que se corresponde con el actual art. 273 LSC.
También cabría apreciar el perjuicio en otras hipótesis en que, si bien formalmente se cumplían todas las previsiones legales, de hecho, por las significativas pérdidas sufridas por la sociedad en los primeros meses del ejercicio en curso, al tiempo de aprobarse las cuentas del anterior y de acordarse la distribución de beneficios, se ha producido un drástico deterioro de la situación patrimonial de la sociedad, de modo que su patrimonio neto ya no alcanza la cifra del capital social o no lo hará como consecuencia del reparto de beneficios, o bien ha devenido o devendría en estado de insolvencia. En estos casos podría rescindirse el acuerdo de distribución de beneficios, totalmente, si el perjuicio alcanza a la totalidad del importe reconocido a los socios, o de manera parcial, hasta el montante a que ascienda el perjuicio.
19. En el presente caso, la sentencia de instancia declaró probado que la sociedad, lejos de haber obtenido beneficios, arrastraba importantes pérdidas, sin que este hecho pueda ser objeto de controversia en casación, ni quepa fundar el recurso en un supuesto fáctico distinto. De este modo, si contrariamente a lo que reflejaban las cuentas del ejercicio 2002, la sociedad arrastraba pérdidas y el acuerdo de reparto de dividendos se apoyó en unos beneficios netos inexistentes, podemos concluir que el indudable sacrificio patrimonial que representa la atribución de este derecho a los socios, que les confiere un crédito contra la sociedad, resulta injustificado por la referida "irregularidad".
Frente a lo argumentado en el recurso de casación de Margara, S.A., hemos de reiterar que para que un acto de disposición del deudor, en este caso un acuerdo de reparto de dividendos adoptado por la junta de accionistas, sea perjudicial para la masa activa ni es necesario que haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, ni tampoco que cuando se realizó la sociedad ya estuviera en insolvencia. Lo único que exige el art. 71 LC es que se hubiera realizado dentro del periodo legal de dos años antes de la declaración de concurso de acreedores y que sea perjudicial para la masa activa, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sobre el perjuicio, antes expuesto.
20. El efecto de esta rescisión es que los socios pierden el derecho a percibir el dividendo, si es que no les fue distribuido antes de la declaración de concurso. Si para entonces ya les hubiera sido repartido, en ese caso, deberán restituirlo a la masa, sin necesidad de que se acrediten las circunstancias subjetivas mencionadas en el art. 217 TRLSA, que se corresponde con el actual art. 278 LSC. Este precepto, prevé, para el caso en que se ejercite una acción de restitución de dividendos fuera del concurso, que " cualquier distribución de dividendos (...) que contravenga lo establecido en la Ley deberá ser restituida por los accionistas que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla ". Esta exigencia legal no debe operar en el caso de la acción rescisoria concursal, pues se trata de una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio, de tal forma que el art. 71.1 LC excluye expresamente cualquier elemento subjetivo.
Por eso, en nuestro caso, los tribunales de instancia han aplicado correctamente esta doctrina: como una vez que se declara la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos, los pagos realizados resultan injustificados, procede la condena a su restitución, y las compensaciones realizadas, en la medida en que la sociedad no debía adeudar las sumas compensadas, se dejan sin efecto.
21. En cuanto al reparto de dividendos acordado en la junta de accionistas de 28 de junio de 2002, como este acto está fuera del periodo sospechoso de dos años previsto en el art. 71 LC, no fue objeto de rescisión y, al no haberse ejercitado ninguna otra acción de impugnación, el tribunal de instancia parte, con buen criterio, de su validez. Lo que se rescinde son los pagos de estos dividendos percibidos por Ñabe, S.L., por un importe total de 240.050,61 euros, y por Menuce, S.A., por un importe total de 206.409,48 euros.
Todos estos pagos, que ha quedado acreditado fueron realizados dentro del periodo sospechoso de los dos años, eran debidos, por lo que resulta de aplicación la doctrina reiterada en el fundamento jurídico 8, con cita de la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre, según la cual: en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum".
Estos pagos constituyen actos jurídicos distintos del acuerdo adoptado por la junta que generó el derecho al cobro, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente. En contra de lo argumentado en su recurso por Menuce, S.A., los pagos son actos jurídicos de disposición, que pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo. Sin perjuicio de que, caso de dirigirse la acción rescisoria únicamente contra los pagos y no contra el acuerdo que generó el derecho a su cobro, la justificación del perjuicio no pueda recaer en la "irregularidad" del acuerdo de reparto de dividendos, sino en las razones propias aplicables a los pagos debidos, como acabamos de exponer.
La sentencia de primera instancia, ratificada por la de apelación, justifica la rescisión de estos pagos en que las dos socias destinatarias eran personas especialmente relacionadas con el deudor y se realizaron en un momento en que la sociedad arrastraba importantes pérdidas, como se deduce del informe pericial, que la condujeron a la insolvencia.
Los dos entidades socias destinatarias de los pagos, Ñabe, S.L. y Menuce, S.A., tenían cada una de ellas más del 10% del capital social, al tiempo de realizarse tales pagos, razón por la que conforme al art. 93.2.1º LC tienen la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor, y por ello resultaba de aplicación la presunción de perjuicio iuris tantum del art. 71.3.1º LC. En este mismo sentido nos pronunciamos en la Sentencia 487/2013, de 10 de julio, con ocasión de un caso en el que se juzgaba la rescisión concursal de los pagos efectuados a favor del administrador de la sociedad concursada: "Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal, el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario". Y concluíamos entonces, como podemos hacer ahora, que "en consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada".
Ha quedado acreditado en la instancia, y no puede ser discutido en casación, que cuando la sociedad llevó a cabo estos pagos, se encontraba en una situación de graves pérdidas, que fueron incrementando con el paso del tiempo, de forma que pasaron de 956.277,39 euros en enero de 2003, a 2.170.757,11 euros en abril de ese mismo año. Los pagos realizados a Ñabe, S.L. fueron: el 29 de enero de 2003, 90.000 euros; el 5 de febrero de 2003, 120.000 euros; y el 6 de febrero de 2003, 30.050,61 euros. Y los pagos recibidos por Menuce, S.A. fueron: el 7 de marzo de 2003, 100.000 euros, y el día 2 de abril de 2004, 106.409,48 euros.
En este contexto, resulta de aplicación la consideración que hacíamos en la reseñada Sentencia 487/2013, de 10 de julio, para explicar por qué los pagos se realizaron en unas circunstancias que ponían en evidencia la falta de justificación del sacrificio patrimonial que entrañaban: "(n)o es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores".
En nuestro caso, la condición de accionistas de los destinatarios de los pagos, la naturaleza de los créditos (dividendos) y la circunstancia de que cuando fueron satisfechos la sociedad tenía encubiertas importantes pérdidas, que ponían en evidencia el contrasentido que suponía el pago de los dividendos acordados y la necesidad de capitalización de la sociedad como consecuencia de las pérdidas, convierten en este caso concreto en injustificado el pago, por muy debido que fuera.
22. En la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre, interpretamos el art. 73 LC, que regula los efectos de la rescisión concursal, en el caso de que el acto de disposición rescindido fuera un pago: "si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente".
El efecto de la rescisión de los pagos de los dividendos es pues la restitución de lo cobrado. Ni en este caso, ni tampoco cuando lo que se rescinde es el acuerdo por el que nace el derecho de crédito al dividendo, el efecto de la rescisión conlleva, como pretende el recurrente, la devolución de las aportaciones de los socios, pues no guardan entre sí la relación de reciprocidad que justificaría, a la luz del art. 73.1 LC, el efecto de la recíproca restitución de prestaciones.
El derecho al cobro de los dividendos, si bien se apoya en la condición de socio y guarda relación con el grado de participación en el capital social, depende para su nacimiento de que se hayan dado los presupuestos legales, entre los que se encuentra la obtención de beneficios por parte de la sociedad, de tal forma que el derecho al dividendo no nace sino con el acuerdo de reparto de dividendos. Como declaramos en la Sentencia 60/2002, de 30 de enero, el accionista tiene un derecho abstracto a participar en los beneficios que deviene en derecho concreto al dividendo cuando éste se determina en acuerdo de la junta general. En el momento en que se rescinde este acuerdo, queda sin efecto el derecho al cobro de tales dividendos y la devolución de lo ya cobrado no está condicionada a la restitución de las iniciales aportaciones, porque como ya hemos apuntado no guardan entre sí una relación de reciprocidad.
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