Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no convocar junta de accionistas para adoptar acuerdo de disolución o el concurso existiendo causa legal para ello.

Sentencia de la Audiencia Provincialde A Coruña (s. 4ª) de 18 de julio de 2013 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el art. 104.1 e) de la LSRL, en su redacción vigente al desarrollarse los presentes hechos, la sociedad se disolverá cuando: "e) por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal", y conforme al art. 105.5 "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".

CUARTO: Como señalan las SSTS de 30 de junio y 10 de noviembre de 2010, el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a sus administradores una serie de deberes, que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga alternativamente a: 1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagar las deudas sociales; o 2) Promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social; o 3) Reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

Para el caso de incumplimiento de tal obligación, el actual artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y el art. 105.5 LSRL, vigente en la fecha en la que acontecieron los hechos, impone a los administradores, la responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de causa legal, en la norma vigente.

Como señala recientemente la STS de 13 de abril de 2012, con cita de las SSTS 923/2011, de 26 de noviembre, 458/2010, de 30 de junio y 680/2010, de 10 de noviembre: Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Leyimpone a los administradores una responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación de promover la disolución (artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4. de la Leyde Sociedades de Responsabilidad Limitada en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y hoy artículo 367 del referido Texto Refundido).

Tal responsabilidad tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital).

La responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de "sanción" en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

En definitiva, la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege" que no tiene naturaleza de "sanción" o "pena civil".

QUINTO: Como señala, por su parte, la STSde 11 de enero de 2013, tratándose de disolución por pérdidas, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "a) existencia de la causa de disolución prevista en el art. 105.1.e) de la LSRL, a cuyo tenor -[l]a sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: [...] e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal"; b) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución, la remoción de sus causas; c) el transcurso de dos meses desde que la concurrencia de la causa de disolución fue conocida o pudo serlo; d) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; e) inexistencia de causa justificadora de la omisión", véase con respecto a este último requsito las SSTS 304/2008, de 30 de abril y 1126/2008, de 20 de noviembre.

La aplicación de los principios generales del sistema, que no quedan excluidos por la norma especial, permite identificar otro requisito añadido por la jurisprudencia: f) Buena fe en el ejercicio de la acción (en este sentido, sentencias 557/2010, de 27 de septiembre, 173/2011, de 17 de marzo y 225/2012, de 13 de abril entre otras).

Pues bien, los requisitos expuestos se dan en el caso presente. La concurrencia de la mentada causa de disolución consta a tenor de las cuentas de la sociedad, aportadas como documento nº 10 de la demanda, e informe de auditoría de las cuentas de 2007, en que la empresa auditora ya advertía de tal circunstancia en su informe de 23 de diciembre de 2009 (f 102), agravándose posteriormente el déficit patrimonial en los sucesivos ejercicios económicos. La omisión del administrador demandado en la convocatoria de la Juntade socios para acordar la disolución de la sociedad no se cuestiona. Como tampoco, por lo tanto, que transcurrió con creces el plazo de dos meses legalmente establecido a tales efectos. Es obvio también que tal pasividad es imputable al demandado, que era a quien le correspondía efectuar tal convocatoria o adoptar las medidas para capitalizar la empresa. No se nos ha informado de la existencia de una justa causa que ampararse la omisión del recurrente; pues lo que no es lícito, y en ello radica el reproche culpabilístico que se le efectúa es que concurriendo, como indiscutiblemente le constaba, la causa de disolución societaria, no la promoviese, como era su obligación, de la cual debe, por omisión de la conducta debida, responder.

SEXTO: En relación con que la actora actuó de mala fe conviene recordar, con fundamento en las SSTS 557/2010, de 27 de septiembre, y 173/2011, de 17 de marzo, que la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en los artículos 262.5 de la Leyde Sociedades Anónimas y 105.5 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 de la Leyde Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los límites de la buena fe, por tratarse de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertido desde la propia sociedad deudora.

Para entender concurrente la mala fe no es suficiente, como señala la STS de 13 de abril de 2012, con que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, ya que el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal, una vez le conste la inviabilidad de la entidad.

Se insiste mucho, en el recurso de apelación, en que la entidad actora AUDIPLAN SISTEMA S.L.P. conocía la situación que atravesaba la mercantil NADAM SANMARTÍN S.L., dado que uno de los administradores de aquélla D. Carlos Francisco ostentaba también la condición de apoderado de DILENSA, que era a su vez socia de la entidad NADAM SANMARTÍN S.L., en un porcentaje del 3,333% del capital social, y que, en su condición de tal, intervino en la Junta de 29 de diciembre de 2008, en la que se aprobaron las cuentas de 2007, durante las cuales, el letrado de D. Amadeo y Dª Camila, titulares de 300 participaciones sociales, representativas del 0,50% del capital social, cada uno de ellos, D. Celestino, puso de manifiesto que habían solicitado auditar las cuentas, y que las presentadas no lo habían sido, y que, además, de ser las mismas correctas, a expensas de su verificación por la empresa auditora, el patrimonio social se había visto reducido a un valor inferior a la mitad del capital social, por lo que la sociedad NADAM SANMARTÍN se encontraría en causa legal de disolución, con lo que el administrador D. Gabino debía convocar Junta, en el plazo máximo de dos meses, a los efectos del art. 105 LSRL.

Pues bien, como consta en el acta notarial levantada, el Sr. Gabino manifestó que, desde que se hizo cargo de la administración, se ha hecho una auditoría, cancelado la mayoría de los créditos y el posible diferencial de solvencia está cubierto por avales de SAN MARTÍN S.A., por lo que no concurre ninguna causa para el concurso. Se pagan nóminas, a proveedores y a Hacienda, y una vez desaparecidas operaciones que enmascaraban el balance, éste es imagen fiel de la empresa y, al menos, las operaciones ordinarias están equilibradas, quizá por primera vez en la historia de la sociedad (f 53 y 54).

Por otro lado y a más abundamiento, en el informe de auditoría de las cuentas de 2007 de NADAM SANMARTÍN, que lleva fecha 23 de diciembre de 2009, se hace constar expresamente que: "A pesar de tener unos fondos propios negativos, que hacen que la sociedad se encuentre en causa de disolución de acuerdo con el art. 104.1 e) LSRL, que nos obliga a poner en duda la capacidad de continuidad de la misma. No obstante, el Administrador y socio mayoritario de la sociedad nos ha manifestado que continuará apoyando financieramente a la sociedad hasta que ésta se encuentre totalmente capitalizada y se haya cumplido el plan estratégico, del que hemos obtenido evidencia, que se ha diseñado para cumplir con este objetivo" (f 103).

Por todo lo cual, no es de recibo el recurso de apelación interpuesto, pues no podemos considerar que la entidad actora actuara de mala fe, a sabiendas de la situación de insolvencia de la mercantil NADAM SANMARTÍN S.L., cuando su administrador y socio mayoritario, el demandado D. Gabino, venía proclamando la capacidad económica de la misma, el apoyo financiero con el que contaba, que su diferencial de solvencia estaba cubierto por avales, así como la existencia de un plan estratégico de regularización económica; por lo que, en la coyuntura expuesta, no puede considerarse que la apelada actuase de mala fe, prestando sus servicios para la sociedad, conociendo la imposibilidad de cobrarlos o el grave riesgo de que ello se produjese.

Ni mucho menos cabe que quien provocó tal confusión se ampare ahora en una situación económica de la mentada entidad, que siempre negó expresamente para liberarse de su responsabilidad, y cuando además fue precisamente su proceder el que generó la confianza de la mercantil actora, que, por consiguiente, no consta violase por su parte los mentados postulados de la buena fe, consustanciales al ejercicio de cualquier derecho y cuya observancia impone el art. 7 del CC.

Por todo ello, consideramos no aplicable al presente caso la jurisprudencia expuesta.