Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad o el concurso de acreedores cuando concurre causa legal para ello. Administrador de hecho.

Sentencia de la Audiencia Provincialde Alicante (s. 8ª) de 5 de julio de 2013 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

TERCERO.- Constituye el segundo motivo de impugnación, la falta de legitimación pasiva de la demandada.

Se alega por la apelante que, no obstante ser la administradora única de la sociedad, tal nombramiento ha sido puramente formal sin que haya ostentado ni ejercido en momento alguno, poder de dirección, control, gestión o decisión en la sociedad, habiendo correspondido la administración real y de hecho de forma exclusiva y excluyente a su padre, D. Elias, argumentando, 1) el Sr. Elias es titular del 75% de las participaciones, 2) que propuso a su hija a efectos formales, reservándose él el poder de dirección por razones de oportunidad y salud y en particular, para evitar la pérdida de prestaciones por incapacidad permanente absoluta y de protección familiar, para eludir la obligación de darse de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y en atención a su estado de salud que pudiera impedirle dirigir la empresa, 3) el Sr. Elias tiene experiencia profesional en el sector, 4) la demandada no tiene experiencia ni formación en el sector inmobiliario, 5) el Sr. Elias es el padre de la demandada, 6) que la condición de administrador real ha sido conocida por la demandante, 7) que así se demuestra con los albaranes firmados por el gerente, siendo la razón de que aparezca la firma de demandada en otros porque tiene firma reconocida, limitándose a estampar la firma en aquello que su padre le solicitaba, 8) que en la Sentencia dictada en JO 81/10 del Juzgado de PI nº 4 Denia se dice que en la demanda la hoy actora señalaba que la cantidad reclamada tiene su origen en las relaciones comerciales entabladas entre los años 2008 y 2009 entre la actora y...la mercantil demandada, siendo su administradora Dª. Irene y genrente D. Elias... y 9) que el doc nº 9 contestación se encabeza y firma por D. Elias en representación de la mercantil.

Por tanto, conociendo la actora tal situación, no ha ejercitado la acción de buena fe.

El motivo se desestima.

El art. 133 TRLSA, al que se remite el artículo 69 LSRL, se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los administradores (o miembros del órgano de administración, art. 133.3 LSA), cualidad sólo la ostentan los nombrados como tales por la Junta General (art. 58 LSRL), y, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (expresamente a partir de la Ley26/2003), es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades.

La condición de administrador de hecho, dice la STSde 8 de febrero de 2008 presentan la característica, no de realizar materialmente de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Y sin duda, cabe la equiparación del gerente o factor mercantil al administrador de hecho (STS de 7 de mayo de 2007) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (STS de 23 de marzo de 2006).

Sin embargo, no es este el caso. No cabe duda que la demandada sí ha tenido actuación como tal administradora en la sociedad. Sólo así se explica la firma de documentos pues, el que tenga reconocida la firma constituye factor suficiente para justificar su actuación como tal administradora cuando, vista la pretendida posición dominante de su padre en la llevanza de la gestión, ello no obstante se le ha querido hacer partícipe del funcionamiento de la sociedad, lo que a la postre pone de relieve, no la exclusión de la condición de administrador de hecho del padre, posición fáctica que incluso se justifica en pos de un fraude como el que se describe por el apelante, sino la co-participación de la hija como sucesora de la gestión plena que ejerce el padre como profesional del sector y titular de la empresa.

No hay por tanto arbitrariedad en las conclusiones fácticas a que llega el Tribunal de Instancia, pues valora el hecho de que uno y otro, administradora de derecho y gerente de la sociedad, han intervenido en la documentación mercantil, librando efectos de pago y firmando albaranes CUARTO.- Constituye el tercer motivo de impugnación la improcedencia de la acción ejercitada.

Se alega por el recurrente que la prueba ha dejado patente que la acción ejercitada - art 367 en relación 363-1-e) LCS - por pérdidas que dejen el patrimonio contable por debajo de la mitad del capital social, no puede prosperar porque no se ha probado la realidad de la causa de disolución, criticando que se imponga a su parte la prueba cuando es la actora quien debe probar - art 217 LEC - y no lo ha hecho, tanto más cuando renunció a la prueba pericial contable, a pesar de la documentación obrante en autos aportada por la demandada, no habiendo acreditado que la causa de disolución concurre con anterioridad a la obligación social, teniendo en cuenta que en el caso la deuda nació de un acuerdo verbal y la obligación reclamada surgió con anterioridad al 1 de agosto de 2008, fecha de la primera de las entregas a cuenta efectuadas por la actora a la sociedad de la demandada tal y como reconoció en la demanda y declara probado la Sentencia del anterior asunto civil, momento ha de retrotraerse la cuestión para valorar si había o no causa de disolución y, por tanto, responsabilidad del administrador, debiendo haberse hecho las operaciones valorativas y de contraste entre la facturación de terceros a la sociedad en 2008 y las cifras de la documentación fiscal y contable aportada con al contestación a la demanda que deben retrotraerse, no a todo el 2008 sino al momento anterior a agosto de 2008, afirmándose que en esa fecha no había causa de disolución, no había pérdidas, ni insolvencia ni reducción del patrimonio neto a la mitad del capital social, estando la sociedad estaba al corriente de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social, teniendo en ejecución cuatro promociones inmobiliarias, estaba al día del depósito de cuentas anuales y pagaba a sus proveedores, siendo las cuentas al cierre de 2007 eran positivas, habiendo demostrado con la documental aportada que se adquirían existencias y demuestran la partida de existencias e inmovilizados, constando en la documentación tributaria, primero, que los fondos propios de 2008 fueron positivos de 2.918,54 euros, que el patrimonio neto fue de 189.880,77 y que la cuenta de pérdidas y ganancias fue de 103,69 euros de pérdidas, que se abonaron al personal de la sociedad más de cincuenta mil euros y en 2009 más de 77 mil y que se devengó como base imponible del IVA 158.268,32 euros y se dedujo una base de iva de 229 mil -declaración anual IVA 2008-.

El motivo se estima.

En relación a la responsabilidad por no promover la disolución de la sociedad, el artículo 105-5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable ratione tempore al caso, establecía que " responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. ", lo que debía ponerse en relación con el apartado 1 del propio precepto, a cuyo tenor "en los casos previstos en los párrafos c a g del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal.".

Pues bien, el análisis de la norma permite concluir que, para que los administradores deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 104 -entre ellas, según el apartado 1.e) " pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente "-; 2) que la causa de disolución sea anterior a la obligación de que se trate; 3) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción del acuerdo de disolución (o de remoción de sus causas); 4) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; y 5) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

Teniendo en cuenta lo anterior ha de afirmarse, trayendo a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2013, que sobre la demandante era sobre la que, en base al artículo 217-2 de la LEC, pesaba la carga de " probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", dándose en el caso la circunstancia, no entendida por este Tribunal, de que el demandante, a pesar de proponer ya en su demanda prueba pericial contable -tercer otrosí digo- con la finalidad de que por el perito se expresara... si la citada sociedad demandada se encontraba en el 2008 y 2009 en causa de disolución,reiterándose dicha propuesta del medio de prueba en fase de Audiencia Previa, finalmente, a la vista -y crítica- de la documental aportada por la demandada a su instancia, renunció a dicha prueba sobre la base de interpretar de insuficiente para la práctica de la prueba pericial la documental, amplia en la consideración de este Tribunal, presentada por la demandada con la consiguiente pérdida de oportunidad de obtener una prueba certera sobre el hecho esencial de la pretensión por esa parte ejercitada, renunciando incluso a hacer uso de la facultad reconocida en el artículo 435 de la LEC -diligencias finales- para completar, en su caso, la documental solicitada.

Pues bien, la consecuencia de tal actuar procesal ha sido el que ha quedado absolutamente improbada la causa de disolución alegada pues la documental aportada por la demandada, en particular la de naturaleza fiscal -declaraciones impuesto sociedades ejercicios 2008 y 2009- y de actividad empresarial y con la Seguridad Social, no permite en absoluto concluir, vista además el resultado de las cuentas anuales del ejercicio 2007, que concurriera causa de disolución.

Lo cierto es que ni se impugnan las facturas aportadas, acreditativas de adquisiciones por un importe, hasta agosto de 2008, de 230.941,40 euros, ni se rebaten las cifras que se consignan en las declaraciones fiscales, donde consta que las existencias en el ejercicio 2008 fue de 129.478,40 euros, que el inmovilizado material fue de 32.413,79 euros y que los fondos propios dicho ejercicio fueron, de nuevo, positivos y por importe de 2.918,54 euros, con un patrimonio neto declarado de 189.880,77 euros.

Es cierto que no disponemos del libro de inventario. Pero su ausencia, ni invalida la documental aportada, ni la cuestiona ni, desde luego, elude el hecho de la solvencia que no es un hecho contable sino económico, por más que el elemento contable constituya una forma de aproximación al mismo en el marco de las obligaciones impuestas por el Código de Comercio a todo empresario, sin olvidar que si el hecho contable es relevante lo es en tanto refleja aquello que tiene un documento base de los datos contabilizados, siendo así que tal base lo son, en buena parte, la documental aportada por la demandada.

En conclusión, no está probada la existencia de causa de disolución en el ejercicio 2008, tanto menos en fecha anterior a agosto de ese año y desde luego ningún indicio permite articular una interpretación contraria que justificara un traslado de la carga de la prueba. Por tanto, no cabe sino estimar el recurso y desestimar la demanda al no quedar acreditada la causa originaria del deber de cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 105 LSRL cuya omisión se imputaba como causa de la responsabilidad exigida por la demandante.