Concursal. Art. 71 LC. Posibilidad o no de ejercitar la acción de reintegración una vez abierta la fase de liquidación por incumplimiento del convenio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de julio de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).

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PRIMERO.1. El concurso de INDUOVO S.L. fue declarado por auto de fecha 23 de enero de 2009; por sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 fue aprobado el convenio, y el 2 de abril de 2012 la concursada solicitó la apertura de la fase de liquidación, que fue acordada por auto de fecha 11 de abril de 2012.

La administración concursal (AC) ejercitó en su demanda incidental la acción de reintegración que prevé el art. 71 LC a fin de que se declarara la rescisión del acto o negocio formalizado en escritura pública otorgada en fecha 9 de marzo de 2012, de reconocimiento de deuda a favor de OVO FOODS S.A. y constitución de hipoteca mobiliaria, así como de la posterior de fecha 12 de abril de 2012, de subsanación y rectificación de la anterior, por producir un perjuicio a la masa activa.

Se trata, por tanto, de un acto realizado mientras estaba vigente el convenio, si bien la escritura de subsanación se formalizó un día después del auto que acordó la apertura de la liquidación.

2. En la citada escritura de 9 de marzo de 2012, la concursada reconocía adeudar a OVO FOODS S.A. la cantidad total de 2.844.806,63 € como consecuencia de relaciones comerciales preexistentes. Las partes convenían que la deuda devengará un interés ordinario del 2 % anual y el pago se realizaría en un plazo de seis años, con el primer año de carencia, comenzando los pagos el 9 de marzo de 2013 con una periodicidad mensual (72 cuotas). En garantía del íntegro y puntual pago INDUOVO constituía a favor de OVO FOODS un derecho real de hipoteca mobiliaria sobre la maquinaria industrial instalada en su domicilio social, que se describía en el anexo I.

En la segunda escritura, de 12 de abril de 2012, las partes modificaron el plazo para el pago estipulando que se haría en siete años y ampliaron el objeto de la garantía incorporando un vehículo, subsanando en lo procedente la escritura anterior.

3. La AC alegaba en la demanda que la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la totalidad de la maquinaria industrial de la concursada, otorgada tres semanas antes de comunicar al juzgado la imposibilidad de cumplir el convenio, en todo caso generaba un perjuicio para la masa activa por vulneración del principio par conditio creditorum, y además integraba la presunción de perjuicio iuris tantum establecida en el art. 71.3.2º LC (constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes). Si bien este acto se había realizado estando vigente el convenio, pretendía su sometimiento al art. 71.1 LC, por resultar aplicable de forma analógica a los actos realizados en el período comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la liquidación.

El mismo régimen sería aplicable a la segunda escritura, otorgada un día después de la apertura de la liquidación, por conformar un único negocio con la escritura anterior. Subsidiariamente, la ineficacia de este acto vendría determinada por el art. 40.7 LC, al haber sido realizado sin el consentimiento de la AC.

4. En cuanto a los efectos de la rescisión, la AC solicitaba que, previa cancelación de la hipoteca, se reconociera a favor de OVO FOODS un crédito concursal ordinario y contingente por el importe de 1.678.786,81 €, excluyéndose del total de la deuda reconocida en la escritura de 9 de marzo de 2012 dos partidas crediticias: una por importe de 313.705,04 € y otra por importe de 852.314,78 €, por falta de acreditación.

En la lista de acreedores actualizada (art. 180 LC) la AC reconoció a favor de OVO FOODS la totalidad del crédito a que hace referencia la citada escritura (2.844.806,63 €), con la calificación de contingente con privilegio especial.

5. La sentencia considera aplicable la acción de reintegración que diseña el art. 71.1 LC a los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio, por entender que supone una nueva declaración de concurso . Aprecia el perjuicio a la masa activa y, en consecuencia, acuerda el levantamiento de la hipoteca mobiliaria, con reconocimiento a favor de OVO FOODS de un crédito en la lista de acreedores por importe de 1.983.593,36 € con la calificación de ordinario y contingente, excluyendo la cantidad de 861.213,27 €, por no estimarla acreditada.

6. La demandada OVO FOODS S.A. opone en su recurso de apelación, en primer término, la imposibilidad del ejercicio de la acción de reintegración del art. 71.1 LC por no cumplirse el requisito temporal del acto, es decir, que haya sido realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

SEGUNDO. 7. El presupuesto de la acción de reintegración que configura el art. 71.1 LC es que se trate de un acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, no a la fecha de la apertura de la liquidación. Así resulta con claridad del texto legal (art. 3.1 CC), que se ha mantenido tras las sucesivas reformas legislativas de la LC, y no hay razón para alterarlo mediante la extensión o modificación de los parámetros temporales de cómputo.

La apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio no es jurídica o técnicamente una "nueva declaración de concurso", sino un supuesto de apertura de la liquidación, de un concurso que ya fue declarado y que no concluyó con la aprobación del convenio, por más que desde ese momento cesen -temporalmente- los efectos del concurso y el deudor pueda desenvolverse sin limitaciones, a salvo las que le imponga el convenio.

Con respecto a los actos realizados por el deudor en el período comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la liquidación, no hay propiamente una laguna legal que deba ser integrada mediante la aplicación analógica (art. 4.1 CC) del art. 71.1 LC . Tales actos podrán ser objeto de las acciones de impugnación previstas en el régimen general o común, a las que expresamente alude el apartado 7 del art. 71, o en su caso del tratamiento y efectos que resulten procedentes en la sección de calificación.

En consecuencia, el acto impugnado, conformado por las dos escrituras mencionadas, ha de quedar excluido del ámbito de la acción de reintegración que configura el art. 71.1 LC .

8. Ello implica la desestimación de la demanda, sin que haya lugar a resolver, con independencia de la acción de reintegración, la exclusión parcial del crédito reconocido en la lista de acreedores, pues no se plantea en la demanda con sustantividad propia sino como efecto de la estimación de la acción de reintegración concursal (otro fundamento jurídico no se ofrece en la demanda para habilitar la revisión de la lista de acreedores en el actual estado del procedimiento).

9. Con todo, la cuestión suscita serias dudas de derecho, determinantes de la no imposición de las costas.