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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 14 de julio 2014 (D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ).
PRIMERO. La Administración Concursal de EUROCOVILAR, S.A. interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de la acción de reintegración contra CAIXABANK, S.A. (LA CAIXA), Doña María Antonieta, Don Narciso, Doña Elsa, Doña Bárbara y EUROCOVILAR, S.A.
La demanda solicitaba la rescisión e ineficacia del préstamo hipotecario de refinanciación concedido a la concursada por LA CAIXA, formalizado en escritura de 31 de marzo de 2009, así como de las hipotecas constituidas a favor de la entidad de crédito sobre nueve fincas, reintegrando a la masa activa 21.500 euros en concepto de comisión de apertura del préstamo y 63.133,31 euros en concepto de gastos de tramitación de escritura.
La rescisión se sustenta en el perjuicio patrimonial que resulta para la masa activa en cuanto el artículo 71.3.2º LC establece que, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.
Los créditos de los que era titular LA CAIXA son los siguientes:
OPERACIÓN Nº PRÉSTAMO IMPORTE VENCIMIENTO SALDO DISPUESTO A 1-10-2008
HIPOTECA ARGAMASILLA NUM000 2.000.000,00 € 31-10-2008 2.000.000,00 €
PRÉSTAMO ARGAMASILLA NUM001 350.000,00 € 31-10-2008 350.000,00 €
HIPOTECA ARGAMASILLA NUM002 435.000,00 € 31-12-2008 435.000,00 €
CUENTA DE CRÉDITO NUM003 450.000,00 € 20-12-2008 188.352,06 €
PRÉSTAMO IMPUESTOS NUM004 161.417,52 € 29-01-2009 80.708,76 €
TOTAL 3.396.417,52 € 3.054.060,82 €
La situación de estos créditos, ya vencidos y en mora en el momento en que se otorga la escritura de préstamo de refinanciación con garantía hipotecaria, es decir, a fecha 31 de marzo de 2009, es la siguiente:
OPERACIÓNNº PRÉSTAMOIMPORTEVENCIMIENTODEUDA EN MORA A 31-03-2009
HIPOTECA ARGAMASILLA NUM000 2.000.000,00 € 31-10-2008 2.222.830,09 €
PRÉSTAMO ARGAMASILLA NUM001 350.000,00 € 31-10-2008 392.594,23 €
HIPOTECA ARGAMASILLA NUM002 435.000,00 € 31-12-2008 473.409,44 €
CUENTA DE CRÉDITO NUM003 450.000,00 € 20-12-2008 453.956,39 €* (386.688,91 €)
PRÉSTAMO IMPUESTOS NUM004 161.417,52 € 29-01-2009 61.816,41 €
TOTAL 3.396.417,52 € 3.604.606,56 €* (3.537.339,23 €)
*LA CAIXA reconoce que, en realidad, tras el ingreso de un cheque, el importe pendiente es inferior (386.688,91 €), por lo que el total de la deuda vencida e impagada al otorgarse el préstamo asciende a 3.537.339,23 euros.
En fecha 31 de marzo de 2009 se otorga escritura de préstamo por importe de 4.300.000 € para refinanciar las deudas que mantenía EUROCOVILAR con LA CAIXA, con vencimiento a dos años y amortización del capital en una única cuota al vencimiento.
Como garantía se constituye hipoteca sobre cinco fincas de la concursada, cuyo valor en tasación asciende a 5.650.014,88 euros y otras cuatro fincas de los codemandados, cuyo valor en tasación asciende a 1.895.126,11 euros.
Se añadía en el acuerdo de refinanciación un importe de 630.000 euros a depositar en una cuenta especial de la que solo se podría disponer para atender el pago de los intereses del préstamo, así como los intereses de los créditos derivados de las promociones de Algete y Sevilla la Nueva, quedando pignorado en garantía de las obligaciones de la prestataria.
Se establecía la prórroga del período de carencia a dos años más (hasta 2011) de los créditos derivados de dichas promociones.
Se cancelarían los créditos referenciados y los intereses devengados hasta la fecha por los créditos derivados de las dos promociones.
Así se desprende del citado acuerdo cuyos extremos, en lo sustancial, figuran en el correo electrónico de 6 de abril de 2009 (doc. 3 de la demanda).
En fecha 31 de marzo de 2009, tras descontarse el importe de la comisión de apertura (21.500 euros) y de los gastos de escrituración (67.267,48 euros) se abona la suma de 4.211.232,52 euros. No se llegó a efectuar el ingreso de 630.000 euros en una cuenta especial.
Añade la demanda que no se llegó a cancelar la totalidad de los recibos impagados como señalaba LA CAIXA en un correo electrónico de 24 de marzo de 2009.
Señala también que entre el inicio de la negociación para refinanciar la deuda y su conclusión, el pasivo que finalmente se cancela con el capital de la refinanciación asciende a 3.914.177,53 euros, por lo que en ese periodo se incrementó el pasivo concursal.
Considera la demanda que la refinanciación era insuficiente para proporcionar viabilidad financiera a EUROCOVILAR, que no se elaboró un plan de viabilidad y que se trataba de una refinanciación para reforzarse ante el concurso.
SEGUNDO. La concursada EUROCOVILAR y el resto de los demandados se allanaron a la demanda, a excepción de LA CAIXA, que contestó solicitando la desestimación.
Señala LA CAIXA que a la fecha de declaración del concurso, el 21 de septiembre de 2010, se reconoció a dicha entidad (CAIXABANK, S.A.) créditos con privilegio especial por importe de 6.272.087,72 euros, en cuanto en febrero de 2009 se añadían otras cinco operaciones crediticias.
Las partes iniciaron sus negociaciones cuando ya se habían producido cuatro vencimientos en octubre de 2008.
El préstamo por importe de 4.300.000 euros permitiría finalizar una promoción en curso de 24 viviendas unifamiliares en Sevilla la Nueva (Madrid), de las que, según la propia deudora, 18 estaban vendidas, y refinanciar la deuda que, a fecha 31 de marzo de 2009, ascendía a 3.396.417,52 euros, añadiendo otros 630.000 euros para pago de cuotas de préstamos hasta finalizar la promoción. Se prorrogaron también las carencias de los créditos correspondientes a las promociones de Algete (terminada) y Sevilla la Nueva (al 85% de ejecución). A tal efecto se otorgaron dos escrituras de fecha 31 de marzo de 2009 y 2 de junio de 2009 (docs. 1 y 2 de la contestación) por las que se amplió la carencia del préstamo correspondiente a la promoción de Algete en 24 meses (hasta 30 de abril de 2011) y la carencia del préstamo correspondiente a la promoción de Sevilla la Nueva también en 24 meses (hasta el 30 de junio de 2011). Esta obra se finalizó a mediados de 2009.
Destaca que dos de las fincas de las que era titular EUROCOVILAR, S.A. (fincas 4.504 y 14.329 del Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo) ya estaban hipotecadas.
Añade que no cabe rescisión de garantías reales prestadas por terceros, socios de EUROCOVILAR, S.A. (los codemandados) que no son la concursada, respecto de cuatro fincas, puesto que no pueden constituir perjuicio para la masa activa.
El préstamo suponía un nuevo ingreso de 660.000 euros (sic, debe decir 630.000). Señala LA CAIXA que se constituyó el depósito en la cuenta 0200133695 (doc. 3 de la contestación), en la que se efectuó el abono de 4.211.232,52 € correspondiente al préstamo.
La refinanciación, añade, aportó liquidez y permitió finalizar la promoción de Sevilla la Nueva a mediados de 2009. La Administración Concursal valora estos hechos con un sesgo retrospectivo cuando se mantuvo la actividad de la sociedad durante dos años. Según ese criterio todas las operaciones de refinanciación deberían rescindirse, puesto que acaban en concurso.
Respecto al reproche de incumplimiento de la previsión de cancelación de todos los recibos impagados destaca que EUROCOVILAR, S.A. mantenía otras operaciones crediticias al margen de la deuda refinanciada. Los recibos se atendían con cargo al saldo de los 673.893,29 euros que quedaban al margen para el servicio de la deuda.
TERCERO. La sentencia dictada resultó desestimatoria de la pretensión. Considera la sentencia que no se produce una evidente pérdida de valor de la masa activa. Se mantiene la hipoteca sobre dos de las fincas, que garantizan deudas diversas, y se gravan tres nuevos inmuebles, pero obteniendo una cantidad similar, renegociando operaciones vencidas e impagadas. Añade que el privilegio especial que tendría reconocido LA CAIXA por los créditos refinanciados sería de 2.450.000 euros, sin contar intereses que, al estar garantizados por dos hipotecas, gozarían también de privilegio, y el finalmente reconocido en el Informe de la AC derivado del préstamo hipotecario de refinanciación es de 2.496.012,99 euros.
Frente a la citada resolución se alza el recurso interpuesto por EUROCOVILAR, S.A.
Plantea la concursada en primer lugar la nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento de la presentación de la contestación a la demanda, puesto que las contestaciones del resto de codemandados nunca le fueron "notificadas" y añade que los medios de prueba aportados por la codemandada han influido decisivamente en la sentencia, causándole indefensión.
En segundo lugar considera procedente la acción de rescisión en cuanto el artículo 71.3.2º LC es claro al determinar que el perjuicio patrimonial se presume cuando se constituyen garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Tres de los inmuebles de la concursada se gravan por primera vez.
La deuda se difiere, se amplía y se generan más garantías sin que ello conlleve una inyección de dinero nuevo o medida alguna para impulsar la recuperación de la sociedad, y se suscriben garantías prendarias, renunciándose al crédito correspondiente a la venta de determinadas fincas, que ascendía a 348.308,50 euros. Añade que no consta en el doc. 3 aportado por LA CAIXA, que dice que impugna, el ingreso de los 630.000 euros como dinero nuevo. Señala además que no comprende los cálculos realizados por LA CAIXA. Estas alegaciones se acaban mezclando con otras referidas al "fresh money" y los artículos 84.2.11 º y 91.6º LC que no solo no guardan relación con los extremos concretos de la presente controversia, sino que se contemplan posteriormente, en la reforma operada por la Ley 38/2011.
El préstamo se otorga un día antes de la entrada en vigor del RDL 3/2009, de 27 de marzo, que hacía hincapié en que las refinanciaciones respondan a un plan de viabilidad.
Respecto de las promociones de Algete y Sevilla La Nueva se dice que son negocios jurídicos independientes del objeto de este procedimiento.
Por último se reiteran los incumplimientos a que hacía referencia la demanda.
CUARTO. En su escrito de oposición al recurso señala en primer lugar CAIXABANK, S.A, la falta de legitimación de la concursada para recurrir la sentencia desestimatoria de la pretensión rescisoria, y ello a pesar de que se allanara a la demanda. Destaca que la legitimación activa corresponde a la Administración Concursal y subsidiariamente a los acreedores y la legitimación pasiva, en todo caso, al deudor, y el artículo 448 LEC exige para recurrir que la resolución cause un perjuicio al recurrente. La acción rescisoria se ejercita en interés y beneficio del conjunto de acreedores, no del deudor. A tal efecto cita diversas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en relación a la ausencia de gravamen del deudor para interponer recursos frente a sentencias desestimatorias de la rescisión.
En segundo lugar rechaza la nulidad interesada por la recurrente en cuanto se notificó a las partes la diligencia de ordenación de 3 de abril de 2012 por la que se unieron a los autos las contestaciones, así como la diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2012 y la concursada, que ahora pretende la nulidad, no solicitó el traslado de las contestaciones, por lo que no se produce ninguna indefensión. Por otra parte tampoco cabe alegar indefensión en cuanto ni la actora ni los codemandados pueden efectuar nuevas alegaciones en relación a las contestaciones de los otros y ninguna parte interesó la celebración de vista.
Por último, en cuanto a la improcedencia de la rescisión se reproducen los argumentos ya expuestos en la contestación a la demanda.
QUINTO. Por razones de orden en relación a las cuestiones planteadas debemos referirnos en primer lugar a la falta de presupuestos para la admisión del recurso interpuesto por la concursada.
A tal efecto debemos señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante el ejercicio de acciones de reintegración de las previstas en el artículo 71 LC . Dichas acciones tienen por objeto la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa y afectan a actos estructuralmente válidos y eficaces realizados por el deudor. Las acciones se ejercitan en interés de la masa activa, no del deudor, de manera que la Ley Concursal confiere legitimación para ello a la administración concursal y subsidiariamente a los acreedores.
Como quiera que se trata de la impugnación de un acto o contrato en el que interviene el deudor, éste debe ser demandado conjuntamente con quienes hayan sido parte en el acto impugnado. En consecuencia, la posición que ocupa la concursada en este tipo de procedimientos es la de parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 LC .
Configurada de tal modo la relación jurídico procesal, y con independencia de que la concursada se allane o no a la pretensión, la sentencia desestimatoria no permite advertir gravamen alguno para la concursada que permita interponer recurso de apelación, pues en este caso el único gravamen que puede apreciarse es el que resulta para la parte demandante. Lo que concurre en realidad es la ausencia de gravamen, que representa un obstáculo para la admisibilidad del recurso. Se produciría en este caso la paradoja de que la demandada pretendiera la condena propia y la de los codemandados. Este es el criterio mantenido en diversas resoluciones, como las SSAP Barcelona, Sec. 15ª de 22 de mayo de 2008, Huesca, Sec. 1ª, de 3 de abril de 2009, La Coruña, Sec 4ª, de 16 de abril de 2010 o Valencia, Sec. 9ª, de 3 de febrero de 2011 .
La existencia de gravamen constituye requisito inexcusable de admisibilidad del recurso (artículo 448 LEC), por lo que la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso de apelación interpuesto por EUROCOVILAR, S.A.
No obstante, con el fin de ser exhaustivos debemos advertir que tampoco concurre motivo de nulidad de actuaciones, que se sustenta en la falta de traslado de las contestaciones efectuadas por los codemandados. Para sostener la infracción de normas o garantías procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 459 LEC, es necesario acreditar que la infracción se denunció oportunamente y alegar la indefensión sufrida.
La recurrente tuvo perfecto conocimiento en cualquier caso de que todos los demandados habían contestado la demanda por Diligencia de Ordenación de 8 de mayo de 2012, lo que le fue notificado en fecha 11 de mayo de 2012 y nada manifestó entonces, dictándose finalmente la sentencia en fecha 3 de julio de 2012 . En consecuencia, no puede hacer valer una infracción procesal no denunciada oportunamente.
En segundo lugar ninguna indefensión se genera por la ausencia de traslado en ese momento ya que ningún trámite procesal por el cual pudiera efectuar nuevas alegaciones quedaba pendiente o resultaba afectado por la infracción.
La pretendida nulidad de actuaciones en ningún caso hubiera podido prosperar.
Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
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