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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).
PRIMERO.- Los hechos relevantes que subyacen al presente debate, que resultan de la abundante documental incorporada al presente expediente, son los siguientes:
1º) el 5 de marzo de 2010, los representantes del despacho URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS SL suscribieron un contrato con D. Jose Francisco y D. Juan Enrique, que actuaban en su propio nombre y en el de una serie de sociedades relacionadas en un anexo al mismo, por el cual alcanzaban determinados pactos sobre servicios profesionales, tanto por los ya prestados (en concreto, ya había 2.151.138,78 euros de facturas pendientes de pago por servicios contratados en 2008 - para ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, AIR COMET, AIR COMET CHILE y AEROLINEAS ARGENTINAS/AUSTRAL, según consta en "propuesta de colaboración" de 14 de febrero de 2008, y para asesoramiento a D. Jose Francisco y D. Juan Enrique, según la "propuesta de colaboración" de 8 de octubre de 2008 - y además otros 890.794,85 euros también ya facturados por servicios de reestructuración), como por los que todavía pudieran prestarse; entre las sociedades beneficiarias de los servicios que aparecen relacionadas en la documentación utilizada al efecto aparecen buena parte de las pertenecientes al denominado grupo MARSANS (ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, AUTOBUSES URBANOS DEL SUR SA, GDF AUTOBUSES URBANOS SA, PARQUE PÓRTICO SL, TRASNPORTES DE CERCANÍAS SA, TRAP SA Y VIAJES MARSANS SA), mas no la entidad PULPI SL;
2º) en el contrato se contenía una calendario de pagos y se preveía, además, para el caso de no efectuarse los previstos en determinada fecha (20 de marzo de 2010), la constitución de un hipoteca de máximo, por un principal de 5 millones de euros de principal, más un importe adicional para intereses y costas;
3º) con fecha 23 de marzo de 2010 fue otorgada, en garantía del crédito derivado del contrato antes mencionado, escritura pública de constitución de hipoteca de máximo, por parte de PULPI SL, a favor de URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS SL, sobre una finca sita en el término de Santa Cruz el Retamar, conocida como "El Alamín", que fue inscrita en el Registro de La Propiedad. El alcance de la responsabilidad hipotecaria era de un máximo de 4.750.000 euros, entre principal y otros conceptos; y
4º) la entidad PULPI SL presentó solicitud de concurso voluntario con fecha 30 de julio de 2010 y fue declarada en tal situación mediante auto de 25 de enero de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid; dicha entidad presentaba un fondo de maniobra que era de signo negativo ya en el año 2008 y su solvencia general se encontraba por debajo de valores normales desde el año 2007, según pudo constatar la administración concursal; el principal activo de la misma lo constituye la finca conocida como "El Alamín" y las construcciones efectuadas sobre ella.
SEGUNDO.- La administración concursal de PULPI SL promovió demanda para conseguir la rescisión de la hipoteca de máximo a la que antes nos hemos referido. El juez de lo mercantil acogió el planteamiento de la administración concursal, al considerar que dicha entidad constituyó hipoteca para responder del pago del precio de servicios que se prestaban a otras personas jurídicas, sin percibir contraprestación por ello.
La disconformidad del despacho de abogados que era el beneficiario de dicha garantía hipotecaria con tal decisión judicial es lo que ha traído el debate hasta esta segunda instancia. En ella la apelante niega la existencia de gratuidad en la constitución de la hipoteca, pues alude a la integración de PULPI SL en el grupo de sociedades de D. Jose Francisco, invocando que medió interés de grupo como causa onerosa del negocio jurídico, y asevera asimismo que PULPI SL se benefició de la operación merced a los fondos que estuvo percibiendo del mencionado señor y de otras entidades del grupo. Niega la existencia de perjuicio para la masa del concurso que pudiera provenir de la constitución de la hipoteca y añade que, de modo subsidiario, de haberlo lo sería de carácter justificado. Asimismo aduce que existía una situación de evidente confusión de patrimonios entre el de D. Jose Francisco y el de PULPI SL, además de negar que pudiera asignarse a la obligación garantizada la condición de previa a la garantía.
Vamos a examinar, seguidamente, todos aquellos aspectos del debate que suscita la apelante, si bien emplearemos para ello la sistemática que consideramos más adecuada para la mejor comprensión de nuestro discurso jurídico.
TERCERO.- La regla general en materia de rescisión concursal es que quien ejercita al efecto la correspondiente acción tiene que demostrar la existencia de perjuicio (art. 71.4 LC). Ahora bien, existen excepciones a este respecto, como lo son las presunciones "iruis et de iure" del artículo 71.2 de la LC (de manera que la concurrencia del hecho allí tipificado lleva implícita la consideración de la existencia de perjuicio, sin admitir la posibilidad de aportar prueba en contra de ello) y las presunciones "iuris tantum" del artículo 71.3 de la LC (en las que se parte, en principio, de la existencia de perjuicio, operando una inversión de la carga de la prueba prevista en la regla general, de modo que es el adquirente o beneficiario o el propio concursado los que deben probar la falta de perjuicio para la masa). Así se explica, aunque el mecanismo legal es muy claro, en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2012 .
Nos interesa remarcar que la aplicación de alguna o algunas de las presunciones legales no agota, sin embargo, el debate en este tipo de litigios, sino que, en defecto de ellas (que son simplemente un medio de facilitación de la demostración del presupuesto de la rescisión), el centro de atención se desplaza entonces a la constatación de la existencia o no de perjuicio para la masa de la concursada. Hacemos esta advertencia porque el objeto del debate en este proceso no sólo ha versado sobre la aplicación de determinadas presunciones invocadas en la demanda, sino, a tenor de los hechos expuestos en el seno de la misma, en si la operación discutida era o no perjudicial para la masa y por ello la parte demandada, consciente de ello, ha procurado defenderse al respecto, según apreciamos en el tenor de sus escritos.
CUARTO.- En el caso de las garantías prestadas a favor de tercero puede considerarse que media onerosidad aunque el sacrificio que hace el acreedor en compensación de la ventaja que le da la garantía no vaya a parar al garante sino al deudor. La ventaja puede ser además de carácter indirecto, por ejemplo, en el caso de los grupos de sociedades, porque se favorezca el fortalecimiento de éstos.
Ello puede suponer que el empleo de la presunción del artículo 71.2 de la LC no resulte ser siempre el mejor mecanismo a la hora de ejercitar la acción rescisoria concursal si se desea combatir una garantía contextual (que es aquella cuya prestación actúa como condición para que el acreedor esté dispuesto a comprometer su prestación).
De ahí que la jurisprudencia se esté inclinando, en los supuestos de constitución de garantías contextuales por parte del ulteriormente concursado para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, por considerar que la presunción de gratuidad podría no ser la vía adecuada para la rescisión si mediase una relación de grupo de empresas en la que estuviesen incluidos el deudor principal y el hipotecante. Es más, ha admitido a estos efectos que se maneje un concepto amplio de grupo de empresas (sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de noviembre de 2012), que no se ceñiría al concepto legal previsto en la normativa societaria (pues el artículo 42 del C. de Comercio sólo prevé como tal la situación de dominio o control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otras, pero deja al margen los grupos horizontales, paritarios o por coordinación y los verticales, jerarquizados o subordinación controlados por personas físicas que son quienes constituyen la cabecera).
La relación de grupo de empresas podría admitirse, al menos en sentido amplio, como existente en el caso que aquí nos ocupa, en la medida en que el Sr. Jose Francisco se situaría en la cabecera y él y otros parientes controlarían, por un lado, HOLDISAN INVERSIONES, y por otro, INVERSIONES GRUDISAN, siendo ésta la que, además de otras sociedades, era partícipe, en su caso mayoritaria, en PULPI SL. Se ha justificado, además, que esta última recibió inversiones procedentes del Sr. Jose Francisco o de alguna de sus empresas, lo que justifica la existencia de un flujo económico subyacente a la existencia del citado grupo empresarial.
QUINTO.- La onerosidad a la que nos hemos venido refiriendo tiene su más evidente expresión en los casos en los que la garantía se presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito (el sacrificio del acreedor representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario como de la garantía prestada por el tercero). Ahora bien, no podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que, en el supuesto que aquí nos ocupa, es bastante discutible que pueda apreciarse el carácter contextual de la garantía, al menos con relación a una porción bastante significativa (aunque es cierto que no en toda su extensión, pues también se mencionaba la prestación de servicios a futuro) del derecho de crédito de la acreedora, pues la hipoteca se otorgó cuando buena parte de los servicios profesionales cuyo pago iba a garantizarse ya habían sido prestados (en concreto, ya había 2.151.138,78 euros de facturas pendientes de pago por servicios contratados en 2008 y además otros 890.794,85 euros también ya facturados por servicios de reestructuración). De manera que la prestación de la garantía no habría operado, al menos en esa medida, con una vinculación causal con el derecho de crédito, sino que se habría otorgado a favor de obligaciones preexistentes, que además en este caso eran a cargo de tercero (pues eran otros, y no la que se constituyó en garante, los que habían recibido los servicios profesionales de URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS SLP).
SEXTO.- En cualquier caso, aun admitiendo que, aunque no toda la garantía era para deuda preexistente, puede asignarse carácter oneroso a la constitución de la misma, según hemos explicado antes, hemos de significar que los actos de tal condición (no sólo los efectuados a título gratuito) pueden ser objeto de rescisión concursal si se aprecia que entrañasen la producción de un sacrificio patrimonial injustificado (sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 14 de diciembre de 2010, 12 de abril de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014) para la masa de aquél que finalmente acaba siendo declarado en concurso.
En el caso que nos ocupa las prestaciones, tanto las ya realizadas como las comprometidas, desempeñadas por URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS SLP, lo eran a favor del Sr. Jose Francisco, del Sr. Juan Enrique o de una serie de sociedades, sin que se hubiese favorecido de ellas, ni conste que lo fuera a ser, la entidad PULPI SL. El sacrificio patrimonial que entraña para ésta el hipotecar el bien que constituye su principal sustento patrimonial no entrañaba, por lo tanto, una ventaja directa a favor de la hipotecante que pudiera llegar justificar que se soportase aquél, ni tampoco hemos advertido suficiente concreción para que pudiera afirmarse que existía, en realidad, un beneficio patrimonial para ella de carácter indirecto. A este fin ya no es suficiente con volver a invocar la existencia de un grupo empresarial, por más que ello pudiera haber bastado, por su significado, para excluir el mero carácter gratuito de la operación. Lo que aquí interesa es constatar si el sacrificio patrimonial de PULPI SL entrañaba un beneficio concreto y constatable para ésta que permitiera excluir el carácter perjudicial inherente al esfuerzo que entrañaba el constituir la garantía (como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, que hubiese existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justificase razonablemente la prestación de la garantía). El perjuicio resulta, sin embargo, patente, pues ningún servicio profesional había recibido ni consta que fuese a recibir dicha entidad, sino que serían exclusivamente terceros los beneficiarios de ellos.
SÉPTIMO.- El que PULPI SL hubiese sido perceptora de aportaciones o de inversiones procedentes del Sr. Jose Francisco o de alguna de las entidades por éste controladas, porque mediaba interés de aquél en disfrutar de la finca integrada en el patrimonio de la concursada para actividades de ocio, esparcimiento o cinegéticas, ni entraña que pueda hablarse, como se alega por la recurrente, de una situación de confusión patrimonial (porque para ello sería preciso que no se pudiera determinar qué bienes y derechos están afectos a la responsabilidad patrimonial universal - artículo 1911 del C Civil - de un determinado deudor y no es éste el caso, pues cabe efectuar tal distinción, sin que se dé el caso de mezcla o confusión entre masas activas y pasivas de diversos sujetos), ni excluye el perjuicio concreto que entraña el hipotecar el único bien valioso de aquélla en favor de terceros. Es más, estaríamos ante un caso paradigmático de aquellos sobre los que la jurisprudencia exige estar atento (sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de abril de 2014), en los que el resultado provechoso para otros miembros del grupo empresarial se lograría a costa del sacrificio de una de las entidades consorciadas (que paradójicamente, además, está ahora en manos de terceros ajenos al grupo), que verían minorada la masa con la que responder de sus deudas. La noción de grupo no diluye el principio de la personalidad de cada entidad que pueda formar parte de él y al tratarse de entes independientes su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de obligaciones que justifican la preservación del patrimonio de cada sujeto (no se olvide además que PULPI SL ya presentaba signos patentes de sufrir problemas económicos desde el menos el año 2007, según consta en el informe de la administración concursal). El interés de cada uno de ellos no sólo no es identificable con los del grupo de empresas sino que en ocasiones incluso puede ser frontalmente contrario a él, pues no es infrecuente observar cómo determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que no es otro que el del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de perjudicar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades participadas.
Por otro lado, no puede considerarse excluida tal operación de la posibilidad de ejercicio de la acción concursal, al amparo del artículo 71.5.1º de la Ley Concursal (LC), como parece insinuar la recurrente, pues es obvio que la constitución de tal garantía real en favor de tercero no era algo inherente a la actividad ordinaria de la entidad que luego resultó concursada. No creemos que resulte preciso un especial esfuerzo de elocuencia para convencer a ningún observador objetivo que una entidad con el objeto social de PULPI SL no se dedica habitualmente a este tipo de negocios (en este sentido, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013).
OCTAVO.- La estrategia de la recurrente de intentar traer a este cauce procesal un debate sobre la legitimidad y realidad del volumen cuantitativo de los acreedores de PULPI SL, con la excusa de que ello pudiera servirle, de algún modo, para tratar de rebatir la producción de un perjuicio para la masa activa de aquélla, entraña una maniobra de distracción con la que se pretende llevar el objeto del incidente rescisorio a un ámbito que no es propio de él. Ya existen en el proceso concursal otros enclaves procesales que son los adecuados para debatir sobre la procedencia de la inclusión y por qué cuantía de créditos para así delimitar la masa pasiva del concurso (artículos 21.1.5 º, 75.2, 94 y 96 de la LC), que es a la que se estaría refiriendo la apelante, sin que puedan extrapolarse de ese marco las discusiones que puedan tener relación con ello.
Fijado allí donde corresponde hacerlo cuál sea el volumen real de los acreedores de PULPI SL, lo que en el presente marco procesal resulta de interés es que ésta se encuentra declarada en concurso, con lo que se halla sumida en una situación insolvencia (no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles - artículo 2.2 de la LC), y que ante tal circunstancia la administración concursal debe ejercitar las iniciativas pertinentes pare reintegrar al patrimonio de la concursada todo aquello que salió del mismo en un determinado momento previo a su declaración y que pueda ser objeto de una acción rescisoria (artículo 71 de la LC). Las aminoraciones de carácter patrimonial que interesan a la rescisión concursal, por su carácter erosivo para la masa activa, no son sólo las cuantitativas sino también las cualitativas, lo que da cabida entre ellas a la constitución de gravámenes. La constitución de garantías reales sobre bienes inmuebles implica, como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de abril de 2014, una disminución del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma aquél en la medida en que se afecta directamente al cumplimiento de una obligación por parte de un tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el incumplimiento por el deudor principal que es objeto de la garantía. Hay perjuicio, por lo tanto, sobre la masa activa, que es lo relevante en el seno del incidente rescisorio y es ese el objeto que aquí nos ha de ocupar.
Resulta improcedente, por lo tanto, intentar trasladar aquí, como propone la recurrente, un debate paralelo a propósito de otro asunto diferente, como lo es el de cuál debiera ser la real composición del pasivo de la concursada, lo que ha de fijarse allí donde corresponde hacerlo. No es el cauce rescisorio el adecuado para debatir sobre la verosimilitud de los créditos que la administración concursal de PULPI SL hubiera podido considerar oportuno reconocer al elaborar el listado de acreedores, puesto que el mismo es susceptible de ser impugnado por el procedimiento que está previsto al efecto, lo cual es suficiente para solventar, con las pertinentes garantías, cualquier polémica que se desease suscitar al respecto.
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