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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 13 de junio 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).
PRIMERO.- La administración concursal de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL ejercitó la acción rescisoria concursal para conseguir el reintegro a la masa activa del concurso de la cantidad de 132.566,90 euros, que acumularía diversos pagos que de modo sucesivo la entidad concursada habría venido efectuando, durante los años 2007 y 2008, a favor de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL. El órgano concursal, además de señalar la falta de claridad sobre las gestiones que pudieran haber motivado la realización de dichos pagos, hacía hincapié en las vinculaciones existentes entre ambas sociedades, hasta el punto de invocar la aplicación al caso de la presunción prevista en el artículo 71.3.1º de la Ley Concursal, y apuntaba al empleo de un mecanismo para que el administrador de hecho de la concursada, Sr. Victor Manuel, hubiera estado pudiendo cobrar cantidades de ella.
En la resolución apelada se acogió el planteamiento de la administración concursal, lo que ha motivado el recurso contra ella de la entidad PATRIMONIAL DIRAHESAN SL. En la apelación se sostiene que los pagos se debían a una contraprestación por servicios prestados a la entidad concursada, que éstos se veían proporcionando desde hacía años, antes de llegar a situación concursal, y que además la cantidad cuya reintegración se le solicita ni tan siquiera sería la correcta. Considera que así debería haberse estimado si el juez hubiese tenido en cuenta las pruebas que aportó y también alega que debería haberse entendido que todo ello formaba parte de la actividad ordinaria de la concursada. Valora asimismo dicha parte la relevancia relativa de la cuantía de los pagos que motivan la reclamación y confiere importancia al hecho de haber proporcionado financiación a la concursada y de tener reconocido un crédito a su favor en el seno del concurso de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL.
Vamos a examinar, seguidamente, todos aquellos aspectos del debate que suscita la apelante, si bien emplearemos para ello la sistemática que consideramos más adecuada para la mejor comprensión de nuestro discurso jurídico.
SEGUNDO.- La apelante pretende esquivar los efectos de la acción rescisoria ejercitada por la administración concursal aduciendo que los pagos realizados constituirían actos ordinarios de la actividad empresarial de la concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, fruto de la relación comercial que le vinculaba con PATRIMONIAL DIRAHESAN SL desde hacía años, la cual fue iniciada con mucha antelación a la declaración de concurso.
El artículo 71.5.1º de la Ley Concursal (LC) exige dos premisas para dar amparo a un acto como excluido de la rescisión concursal: que la actuación realizada lo sea de carácter ordinario en la actividad profesional o empresarial del sujeto luego concursado y que haya sido realizado en condiciones normales en el curso de ella. Lo que el legislador persigue con esta regla es preservar la seguridad del tráfico mercantil, de modo que lo que pueda estimarse como fruto de la actividad ordinaria del deudor que luego haya resultado concursado no pueda quedar afectado por los efectos de la rescisión concursal.
Ahora bien, lo que no puede estimarse como inherente a la actividad ordinaria del concursado, por más que se hubiera podido adquirir el hábito de actuar de ese modo, es el establecimiento de mecanismos artificiosos para conseguir el desvío de fondos, al margen de los cauces societarios establecidos al efecto (percibo de dividendos, fijación de retribuciones, etc), a favor de socios, administradores (de hecho o de derecho) o de personas jurídicas controladas por éstos. Precisamente, la derivación de dinero procedente de una sociedad para atender los intereses propios de sus socios o de sus administradores (en este caso, de unos importes mensuales que han oscilado entre 5.000 y 11.000 euros, que habrían sido percibidos a través de la interposición en el cobro de otra persona jurídica) constituye un supuesto prototípico de actuación no ordinaria de una persona jurídica, por más que ello pudiera haberse constituido en una prolongada costumbre asentada en la operativa que se pudiera estar desarrollando en el seno de la misma. El que ello no llamase la atención en otro tipo de coyuntura no puede eximir la consideración que merece tal actuación en sede concursal en la que existe una pluralidad de afectados que tienen derecho a que se tutelen sus derechos. En la medida en que tal conducta no puede ser considerada, desde el punto de vista de un empresario, como una actuación inherente al curso natural de la actividad de la concursada, no podemos admitir el calificativo de "normalidad" que la parte recurrente pretende atribuirle a esta dinámica de funcionamiento. Lo que ha de ser considerado como normal no lo puede establecer el criterio subjetivo del propio interesado, sino que lo que debe entenderse por "condiciones normales" es lo que en cada caso pueda apreciarse al respecto mediante un juicio objetivo e imparcial.
TERCERO.- La regla general en materia de rescisión concursal es que quien ejercita al efecto la correspondiente acción tiene que probar la existencia de perjuicio (art. 71.4 LC). Ahora bien, existen excepciones a este respecto, como lo son las presunciones "iruis et de iure" del artículo 71.2 de la LC (de manera que la concurrencia del hecho allí tipificado lleva implícita la consideración de la existencia de perjuicio, sin admitir la posibilidad de aportar prueba en contra de ello) y las presunciones "iuris tantum" del artículo 71.3 de la LC (en las que se parte, en principio, de la existencia de perjuicio, operando una inversión de la carga de la prueba prevista en la regla general, de modo que es el adquirente o beneficiario o el propio concursado los que deben probar la falta de perjuicio para la masa). Así se explica, aunque el mecanismo legal es muy claro, en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2012 .
En el caso que aquí nos ocupa no se ha rebatido por la parte demandada la calificación legal, no sólo esgrimida por la administración concursal sino también aplicada por el juzgador en la resolución de la primera instancia, merced a la cual deban ser incardinados en una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial (en concreto, en el supuesto previsto en el artículo 71.3.1º LC, en relación con el artículo 93 de mismo cuerpo legal, por la existencia de especial relación entre los implicados en las disposiciones a título oneroso) los desplazamientos de fondos procedentes de la entidad concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL a favor de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL, producidos en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuya rescisión se pretende. En consecuencia, siendo ello así, la existencia de perjuicio patrimonial constituye el punto de partida de nuestro análisis. Lo que debemos plantearnos es si a tenor de las alegaciones y, sobre todo, de las pruebas aportadas por la parte demandada estamos ante sustento suficiente para desvirtuar la consecuencia que resultaría de la aplicación de la mencionada presunción legal.
CUARTO.- La parte apelante sostiene que ha mediado una efectiva prestación de servicios comerciales a favor de la concursada, IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, por parte de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL, que se efectuaba desde hacía años, lo cual le permitía recibir pagos periódicos de aquélla.
A este respecto hemos de decir que no debería olvidar la recurrente que la presunción que ha sido objeto de aplicación por el juez de lo mercantil (artículo 71.3.1º LC) no es la relativa a la gratuidad en la percepción de los fondos (artículo 71.2 de la LC, que lo sería de carácter "iuris et de iure"), sino que se parte de la existencia, al menos en un cierto grado, de onerosidad. Esto significa que no se descarta que pueda haber habido algún tipo de contraprestación a favor de la concursada, pues en lo que se asienta la presunción legal que aquí está siendo utilizada es en el posible trato de favor para el vinculado a la sociedad, que al obtener el cobro reduce el dinero que debería integrar la masa activa y con ello perjudica la posibilidad de satisfacción del resto de acreedores, que se ven sometidos a la regla de la "par condicio creditorum". Las actuaciones subsumibles en dicha presunción entrañarían un menoscabo patrimonial que tiene la potencialidad, cuya apreciación debería ser adecuadamente desvirtuada, de incidir de modo significativo en las posibilidades de cobro del resto de los acreedores concursales
La recurrente no sólo no ha logrado desvirtuar esa presunción de la existencia de un trato de favor sino que además, tras escucharla y comprobar las pruebas que aporta, resulta que el panorama que rodea las operaciones objeto de este incidente concursal se revela como poco diáfano. Ello debilita todavía más la postura de la apelante, pues no ha quedado demostrado por aquélla ni la adecuada justificación del sacrificio patrimonial impuesto a la concursada con dichos pagos (porque existiera una equivalencia entre prestaciones) ni, por lo tanto, el respeto de la "par condicio ceditorum".
En primer lugar, el documento privado por el que se suscribe la relación contractual entre PATRIMONIAL DIRAHESAN SL e IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL resulta, ciertamente, muy inconcreto, hasta el punto de que no se determina en él con claridad el contenido de los servicios comerciales que la primera debería prestar a la segunda ni tampoco el importe de los mismos. Por otro lado, a la vista de su redacción, y dada la condición de apoderado general de la concursada Don. Victor Manuel, a su vez administrador de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL, es perfectamente entendible que se susciten reparos sobre si dicho documento no estaría siendo un pretexto para que quien realizase, de facto, la actividad que constituye el objeto social de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, cobrase por ello, pese a que estatutariamente esté previsto que la función de administrador social de dicha entidad debiera ser gratuita. El carácter tan abierto del documento contractual es impropio de la seguridad jurídica que debería proporcionar el instrumento de regulación de una relación contractual entre dos entidades mercantiles y se convierte en una herramienta para pretextar, a conveniencia, el desplazamiento de fondos, en la cuantía que se desee, entre las mismas, lo que resulta especialmente preocupante desde la visión de los terceros afectados.
La documentación a que se refiere la apelante no contribuye a concretar la prestación de servicios concretos, por operaciones asimismo que pudieran estar debidamente identificadas y que, en función de su significado, trascendencia y cuantía, pudieran proporcionar sustento a cobros cuantitativamente determinados por parte de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL. Por el contrario, lo que se constata es una fuga constante de fondos procedentes de la concursada IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL a favor de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL. El problema no puede limitarse, como propone la recurrente, a que cada salida de fondos no sea de carácter astronómico, sino a la falta de justificación concreta para cada una de ellas. Por otro lado, la salida permanente de fondos acumula finalmente una cifra que, cuando menos, no puede considerarse poco relevante y que claramente entraña una reducción de masa activa (dinero de las cuentas de la concursada) y con ello una disminución de la posibilidad de satisfacción para el resto de los acreedores.
Especial mención merecen las actas notariales aportadas por la demandada, puesto que no son un medio probatorio idóneo para avalar la pretensión de la demandada, ya que entrañan un claro intento de suplir la práctica de pruebas testificales mediante un instrumento inadecuado para ello. Cuando se desea aportar a un proceso el testimonio de terceras personas que hubieran podido conocer de unos hechos lo que debe proponerse es la realización de prueba testifical (artículo 360 y ss de la LEC), que es el modo en que ello puede efectuarse con todas las garantías procesales (con inmediación del juzgador, que puede así valorar la credibilidad del testigo tras verlo personalmente y pedirle, incluso, las aclaraciones que estimase oportunas, después de someterle a las preguntas generales de la ley, para comprobar su imparcialidad - artículo 367 de la LEC -, y apercibirle de las consecuencias del delito de falso testimonio para el caso de que no fuese veraz su declaración - artículo 365 de la LEC). No cabe huir de ello, mediante el expediente de presentar una serie de actas notariales, que contienen, en realidad, un declaración estándar, o de formulario, preestablecida por el interesado, sin garantía alguna y sin posibilidad de repreguntas del contrario (con lo que se resiente el principio de contradicción, que es lo que refuerza la fiabilidad de los medios de prueba). Por otro lado, no sólo los reparos procesales anunciados, que no son materia disponible, sino que han de examinarse de oficio, fuerzan a repeler dicha prueba, sino que además su propio contenido, en el que se alude a Don Victor Manuel como trabajadores con funciones de jefes de ventas y de compras de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL, a lo que conduciría es a sembrar mayor confusión sobre la versión de la apelante, que pretendía presentar a PATRIMONIAL DIRAHESAN SL como una tercera sociedad intermediaria en las operaciones de la concursada, que, sin embargo, no salía a relucir en dicha documentación.
QUINTO.- La discusión que la parte apelante pretende suscitar sobre la cuantía de la restitución de fondos que le ha sido impuesta en la sentencia debe ser zanjada en sentido adverso a sus planteamientos. La recurrente no puede rehacer la operativa a su conveniencia, jugando con las cifras como crea oportuno para su mejor defensa, ni atender sólo a la documentación que le interesa (los saldos del mayor de PATRIMONIAL DIRAHESAN SL). La cifra reclamada es fruto de lo que revela no sólo la contabilidad de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL sino también, y esto es muy importante, de lo que no figura adecuadamente reflejado en ella, pero sí en la documentación bancaria, que también ha sido examinada por la administración concursal, que acredita la salida de los fondos reclamados.
Lo que tampoco se puede hacer es ser calculadamente ambiguo sobre la causa de los conceptos subyacentes a esos movimientos. Además, la apelante está aduciendo que cobraba por prestación de unos servicios, pero, al tiempo, afirma también que estaba proporcionando financiación a la concursada, sin que sepamos realmente por qué razón, ni por qué medio, ni a través de qué título lo estaba haciendo (si de préstamos, de los que no consta las condiciones -plazo, tipo de interés, etc-, si de aportaciones de socio a fondo perdido, etc). Lo cual vuelva a situarnos en el marco de una indebida opacidad entre dos entidades vinculadas que no contribuye a que pueda resultar desvirtuada la presunción legal que avala el éxito de la rescisión.
SEXTO.- El hecho de que la entidad PATRIMONIAL DIRAHESAN SL pueda tener un crédito reconocido a su favor en el seno del concurso de IBERCENTRO MATERIALES ELÉCTRICOS SL en nada influye en este aspecto. No es objeto de análisis en este incidente la justificación que pudiera tener el mismo, ni el motivo por el que no se ha cuestionado en su lugar correspondiente, sin que deba perderse de vista que su condición de subordinado inquietaría poco al resto de los interesados. El problema estriba, y eso es lo que justifica esta incidente de rescisión, en los fondos que estuvieron saliendo en la época previa a la declaración de concurso, porque entrañan un menoscabo patrimonial que sí tiene la potencialidad, cuya apreciación no ha sido adecuadamente desvirtuada, de incidir de modo significativo en las posibilidades de cobro del resto de los acreedores.
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