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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 9 de junio 2014 (D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ).
CUARTO. La sentencia se refiere a continuación a la pretendida clasificación como subordinado de los créditos reconocidos a favor de CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A.
Señala la sentencia que el consejo de administración de CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A. estaba constituido por D. Carlos Alberto, D. Florencio y D. Eliseo . Estos dos últimos también formaban parte del consejo de administración de SPACE CARGO, S.A. y conjuntamente ostentaban una participación del 30% del capital social en la fecha de otorgamiento de los préstamos.
Debemos añadir que en diciembre de 2002 el consejo de administración de SPACE CARGO, S.A. estaba formado por seis personas (f. 492).
Se remite la sentencia a los artículos 42 CCo., 4 LMV, 87 LSA y 3.5 LC para rechazar la existencia de grupo de sociedades, teniendo en cuenta que los Sres. Florencio y Eliseo únicamente ostentaban el 30% del capital de CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A. y que no estaban en su consejo de administración en condición de imponer una política comercial orientada a los mismos fines u objetivos que CAREXPRESS LOGISTICS 2003, S.A.
En su recurso reitera DEPORTRANS, S.A. los datos expuestos y añade que los Sres. Florencio y Eliseo eran los máximos accionistas de SPACE CARGO. S.A. Considera que nos encontramos ante una persona especialmente relacionada con el deudor de conformidad con lo preceptuado en los artículos 92.5 y 93 LC .
Se refiere además a una hipotética vinculación en 2009, lo cual constituye una alegación que se introduce ex novo, al margen de irrelevante para determinar la subordinación del crédito al afectar a hechos posteriores incluso a la declaración del concurso.
En su escrito de oposición al recurso destaca CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A. que los Sres. Eliseo y Florencio no tienen acciones en dicha sociedad desde 2005 y desde ese mismo año el Sr. Florencio tampoco ostenta ningún cargo.
Por su parte la Administración concursal señala en su escrito de oposición al recurso que el crédito no encaja en ninguno de los supuestos que la Ley Concursal prevé para la subordinación.
Valoración del Tribunal sobre la clasificación como subordinados de los créditos que ostenta CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A.
Lo que primero debemos destacar es la precaria fundamentación de la demanda interpuesta por DEPORTRANS, S.A. que no identifica cual es el supuesto concreto que determina la concurrencia de personas especialmente relacionadas con el deudor en el caso de persona jurídica, ya que de modo genérico se remite a los artículos 92 y 93 LC .
Esta carencia no la puede suplir el tribunal, aunque con encomiable esfuerzo argumentativo la sentencia recurrida haya analizado ampliamente la cuestión, a lo que nos remitimos.
Es más, ni siquiera la demanda hace referencia a la existencia de grupo de sociedades. Consciente de la falta de encaje en los presupuestos establecidos en la Ley Concursal para dar lugar a la subordinación del crédito alega la doctrina del levantamiento del velo sobre la base de atribuir a los Sres. Eliseo y Florencio la generación y agravación del estado de insolvencia de CAREXPRESS y añade que se ocultan detrás de una sociedad y se inventan un crédito.
En el recurso ya no se hace mención al levantamiento del velo, pero en la demanda tampoco se determina cual sería la consecuencia del levantamiento del velo, salvo que se utilice dicha doctrina para, sin más, prescindir de los presupuestos legales de subordinación, lo que daría lugar a una aplicación de la subordinación contra legem.
Como señala la STS de 13 de diciembre de 2012 es cierto que, en algunos supuestos, la jurisprudencia, para no consolidar situaciones indignas de protección jurídica, se ha desligado del mito del hermetismo y de la concepción formalista de la sociedad y ha atendido a la realidad subjetiva de las relaciones creadas, así como a la finalidad de las normas aplicables en cada caso, a partir de una concepción meramente instrumental de la atribución de la personalidad, pero añade dicha resolución que la aplicación de esta doctrina tiene carácter excepcional.
En el caso que nos ocupa no se alcanza a comprender de qué modo CONGELADOS NOVAFRIGO, S.A., como persona jurídica, constituye un medio o instrumento defraudatorio.
La aplicación de esta doctrina ha sido centro de numerosas críticas por sus perfiles poco definidos, que llevan a convertirla en una especie de "fórmula mágica" para satisfacer precisas o imprecisas necesidades de justicia material, o porque su aplicación automática supone un riesgo muy elevado de sustituir el sistema legal imperante en nuestro ordenamiento por la asunción por los tribunales de funciones propias de otros sistemas jurídicos y por la "opacidad valorativa" existente a la hora de enjuiciar dicha aplicación, que repercute negativamente en la seguridad jurídica, o por convertirse en "patente de corso" para decidir en conciencia o en equidad al margen del sistema de fuentes. Estas razones han servido para que la doctrina y la jurisprudencia destaquen su carácter excepcional y la necesidad de una aplicación restrictiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2003, 9 de marzo de 2005 y 10 de marzo de 2005, entre otras).
La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011 destaca que el recurso ocasional a esa técnica no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades y, por ello, la necesidad de una cumplida prueba de que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales.
Y debemos rechazar la existencia de un grupo de sociedades.
En nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2012 nos inclinamos por entender que el concepto de grupo debe ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 42 Cco ., al interpretar el concepto de grupo de la Ley Concursal a la luz de la evolución legislativa. Como dijimos entonces, en su redacción original la Ley Concursal no ofrecía una definición de grupo de sociedades, aludiendo a este fenómeno en ocasiones como "grupo" (artículos 3.5, 25 y 93.2.3º de la Ley Concursal), en otras ocasiones como "grupo de empresas" (artículo 6.3.4 º y 28 de la Ley Concursal) y, por último, en otras, como "grupo de sociedades" (artículo 10.4 de la Ley Concursal).
En el ámbito mercantil se ha ido imponiendo el concepto que resulta del artículo 42 del Código de Comercio a los efectos de consolidación de las cuentas anuales.
Así, el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -que mantenía el acento sobre la unidad de decisión y contemplaba expresamente como grupo de sociedades aquellas que constituyeran una unidad de decisión bien porque alguna de ellas ostentara o pudiera ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, bien porque dicho control correspondiera a una o varias personas físicas que actuaran sistemáticamente en concierto- ha sido modificado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, para tomar, por remisión, el concepto de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio, al señalar el citado artículo 4 que: "A los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio ".
De igual forma, el artículo 18 el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio señala que: "A los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras".
La aplicación del concepto de grupo del artículo 42 del Código de Comercio a los efectos de la Ley Concursal ha sido ratificada por la reciente reforma de esta norma efectuada por la Ley 38/2011 que introduce en la Ley Concursal la disposición adicional sexta para indicar ya explícitamente que: "A los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ".
El concepto de grupo del artículo 42.1 del Código de Comercio se centra en el control, directo o indirecto, efectivo o potencial, por una sociedad (dominante) de otra u otras sociedades (dominadas), presumiéndose el control en las situaciones que enumera el precepto. La recurrente prescinde de estos presupuestos para sustituir los previstos legalmente para dar lugar a la subordinación por los propios.
Visto lo expuesto, el motivo no puede prosperar.
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