Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 18 de julio de 2011. (1.238)

SEGUNDO. - (...) ha quedado acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos propios del tipo penal del delito de quebrantamiento de condena tipificado en art. 468.2 CP: 1.- Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2.- Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3.- Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En cuanto al desconocimiento por parte del acusado, Saturnino, del carácter ilícito de los hechos que se le imputan. Se le notificó en fecha 23/03/20011el auto de 23/03/2011, dictado en Diligencias Urgentes 100/20011, que se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, por el que se acordó, con carácter cautelar y como medida de protección de carácter penal la prohibición de que el acusado se aproximase o mantuviese cualquier tipo de comunicación con su pareja sentimental Esther, con el apercibimiento de las responsabilidades en que podría incurrir en caso de incumplimiento (folio 35 de la causa). En consecuencia, el acusado tenía pleno conocimiento de la vigencia de la medida cautelar que el 31 de marzo trasgredió.

Respecto del consentimiento de la víctima a los efectos excluyentes de la punibilidad del artículo 468.2 del Código Penal, es preciso señalar que la jurisprudencia mas moderna y pacifica existente al respecto considera el consentimiento de la victima totalmente irrelevante a efectos de la existencia del delito que nos ocupa. Es cierto que una corriente doctrinal y aislada plasmada en alguna sentencia del Tribunal Supremo se mostraba partidaria en inclinarse por la absolución en casos como el que nos ocupa cuando mediaba consentimiento de la víctima. Pero dicha doctrina ha sido abandonada últimamente a raíz de Acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 el cual establece que el consentimiento de la mujer protegida por la medida no excluye la punibilidad de la conducta a los efectos del artículo 468 CP. La Jurisprudencia y Doctrina más pacífica al respecto entiende que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero). Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. De manera que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es "la eficacia de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas" (STS número 223/2005, de 24 de febrero que cita otras anteriores de 26 de marzo de 1984).

En particular sobre la pena de prohibición de acercarse a la víctima, la STS número 701/2003, de 16 de may o mantiene: "... hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP, a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos. Por tanto, el consentimiento de la víctima es irrelevante, máxime cuando en la presente causa, la víctima en el acto de comparecer en dependencias policiales el día 29/03/2011 para renunciar a la protección policial establecida en la orden de alejamiento se le advirtió expresamente y así consta documentalmente que su renuncia en ningún caso podía anular o sustituir la orden judicial y que en caso de incumplimiento por parte del acusado podría ser detenido.

Por todo lo cual esta Sala rechaza la existencia de error en la apreciación de la prueba, así como entiende que existió prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías procesales para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado y justificar la fundamentación jurídica de la sentencia condenatoria ahora impugnada, siendo por tanto la decisión del juzgador totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Civil. Condena en costas en caso de estimación sustancial de la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 4 de julio de 2011. (1.226)

SEPTIMO.- Finalmente, y por lo que respecta a los alegatos sobre la condena en costas, debe recordarse al apelante que es pacífica la jurisprudencia y el criterio de esta Sala sobre la procedencia de tal condena en costas cuando se estima sustancialmente la demanda, pues tal como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007 " Como declara la STS de 9 de junio de 2006, el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv (LEG 1881, 1) se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006).

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Penal. Pena de multa. Fijación de la cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 1 de septiembre de 2011. (1.233)

SEGUNDO. - Sobre el importe de la pena de multa, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2010, siguiendo doctrina de otras anteriores, nos dice que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse", añadiendo dicha resolución de 19 de mayo de 2010 en relación con una cuota diaria de seis euros que la cuantía impuesta está especialmente cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias. Por tanto, se rechaza igualmente el motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Penal – P. Especial. Delito contra la Hacienda Pública.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 25 de julio de 2011. (1.237)

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los argumentos de la parte recurrente, en primer lugar y dado que el apelante basa su impugnación en una pretendida infracción del art.305 CP, resulta conveniente recordar que es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que "el bien jurídico protegido del delito contra la Hacienda Pública, está íntimamente relacionado con el artículo 31 de la Constitución Española en orden a la función que los tributos han de desempeñar en un Estado Democrático de Derecho, al exigir una contribución de todas las personas a los gastos públicos según la capacidad económica del contribuyente mediante un sistema tributario justo, de igualdad y progresividad". Se trata, en definitiva y tal y como establece la STS de 27 de diciembre de 1990, "de proteger el orden económico, dentro del más amplio orden social, conforme al ordenamiento jurídico que ha de realizar la justicia material dentro de los parámetros de la ley positiva". Dicha protección se materializa en nuestro ordenamiento jurídico, por un lado, mediante sanciones administrativas previstas en la Ley General Tributaria, y por otro. A través de sanciones penales cuando la defraudación alcance una determinada cuantía, que actualmente se fija en 120.000€.

De otro lado, el Tribunal Supremo ha dejado bien sentado que "la conducta típica consiste en defraudar, lo que supone causar un daño patrimonial mediante engaño", de tal manera que "no basta el mero impago para que surja el delito de defraudación tributaria, siendo necesario un elemento de mendacidad consistente en la ocultación de las bases tributarias" (Vid, entre otras, SSTS de 20 de junio de 2006 y de 26 de noviembre de 2008).

Asimismo y en este sentido se manifiesta la STS de 28 de noviembre de 2003,, el delito fiscal, como se infiere de su definición típica, constituye "un delito de infracción de deber que se comete por la elusión dolosa del tributo (desvalor de la acción) en su cuantía típica (desvalor del resultado)".

En atención a lo expuesto, cabe concluir que el elemento subjetivo o dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias que generan la obligación de tributar, y que la Jurisprudencia ha concretado en que "el autor haya obrado con "ánimo defraudatorio", esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber".

Pese a ello, tratándose de delitos dolosos, en cuanto que el dolo es inherente al animus defraudando del sujeto, la Jurisprudencia, ante las extremas dificultades que puede suponer demostrar el dolo en toda la extensión del tipo, ha venido aceptando la idea del dolo eventual, perfeccionándose el delito al concluir el período impositivo en cuestión, siendo autores aquellos que realicen las conductas típicas, eludir las obligaciones tributarias o aprovecharse de beneficios fiscales indebidamente. En este sentido, estamos en condiciones de afirmar que el núcleo del tipo consiste en la «elusión de tributos». que es, esencialmente, un comportamiento omisivo. Por consiguiente, tanto en los supuestos de omisión total por no presentar declaración tributaria alguna, como en los de omisión parcial, por presentar una declaración en la que se omiten determinados ingresos, lo relevante penalmente es la omisión, es decir, la elusión del pago del impuesto.

En consecuencia, no cabe establecer diferencias en cuanto al momento consumativo en los supuestos de tributos con autoliquidación, como es el caso del IVA (Vid. STS de septiembre de 2002), de forma tal que, tanto si se formula declaración como si no, el delito se consuma en el momento en que expira el plazo legal voluntario para realizar el pago, lo que supone que, antes, no cabe hablar de consumación, pues el sujeto aún podría desistir voluntariamente verificando, el pago a través de una declaración complementaria. Esta es la doctrina jurisprudencial que sostiene, entre otras, la STS de 28 de noviembre de 2003, de la cual se colige que "en los supuestos de autoliquidación, el «dies a quo» o momento en el que se inicia la prescripción, es el día en que concluye el período voluntario de declaración".

Además, cuando éste delito se cometa a través de una persona jurídica, únicamente podrán quedar exentos de responsabilidad aquellos que acrediten su voluntad de cumplir con las obligaciones tributarias.

Por lo que se refiere al Impuesto de Valor Añadido, tampoco debemos olvidar que nos encontramos ante un impuesto indirecto que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizados por empresarios y profesionales. Así, los empresarios que realizan ventas o prestaciones de servicios a terceros repercuten a éstos el IVA que corresponda y además, soportan el IVA en las compras realizadas. Por esta razón, en la declaración que presentan deben minorar el IVA soportado del repercutido, de modo que, si el resultado es positivo han ingresarlo y, si no, se producirá la devolución o compensación. Se trata, pues, de un tributo de los denominados en cascada, considerándose al empresario un mero recaudador del Tesoro Público que no ve disminuido su patrimonio por el hecho de soportar un impuesto que luego repercute a terceros, siendo que, el impuesto lo soporta el consumidor final.

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones y aplicando la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, entiende este Tribunal que en el caso de autos concurren todos y cada uno de los elementos que componen el tipo penal penado y previsto en el art.305 CP.

Ciertamente, en cuanto al tipo objetivo, la Sala ha de poner de manifiesto que, de conformidad con lo que razona el Juez de instancia, considera debidamente probado y así se desprende del relato fáctico de la Sentencia apelada, que reuniendo los dos acusados la cualidad de socios y administradores de derecho de la mercantil ZZZ SL, durante el periodo impositivo correspondiente al ejercicio 2007, sobre ambos debe recaer la presentación de las correspondientes declaraciones trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido, que, por lo demás, tras el examen conjunto de la prueba obrante en autos, se ha podido comprobar por este Tribunal que no se ajustaron a la realidad, al no incluir la totalidad de las Bases Imponibles correspondientes a la contraprestación por los servicios prestados a sus clientes y en consecuencia, no declararon en su integridad las cuotas de IVA devengadas y repercutidas en las facturas emitidas por dichos clientes. En este punto, baste señalar que los acusados, como administradores que eran ambos de la mencionada empresa, declararon en nombre de la mercantil a la que representaban, como IVA devengado y repercutido a los clientes de la empresa, una cantidad total de 440.910,01 Euros, mientras que por la Inspección de Hacienda se pudo comprobar que las facturas emitidas por ZZZ SL a sus clientes arrojaban una cuota de IVA repercutido registrado anual de 644.364, 34 Euros.

Por el contrario, también ha quedado acreditado que la mercantil ZZZ SL sí que declaró correctamente el IVA soportado deducible procedente de las facturas de sus proveedores, que ascendía en su declaración a la cantidad de 347.357,92 Euros.

Así las cosas, la Inspección tributaria verificó que de la diferencia total entre la cantidad real del IVA repercutido y soportado se obtenía una cantidad total de 186.264,03 Euros, a los que ha de añadirse el importe de 2500,56 euros, procedente de una operación de operación de 31 de agosto de 2007, que no fue contabilizada ni facturada.

A esto se une, que ambos imputados, como socios y administradores de derecho que eran los dos de ZZZ SL, no presentaron, pese a estar obligados a ello, la declaración resumen anual del IVA, modelo 390, presentando únicamente la declaración anual de operaciones con terceras personas de más de 3000 euros, modelo 347, declaración que sí se ajustaba a lo realmente facturado por la empresa (Vid. folios nº 679-683 de la causa).

En definitiva, del conjunto de la prueba practicada en el juicio oral, queda confirmado que la totalidad de las cuotas defraudadas a la Hacienda Pública en el ejercicio 2007 ascendieron a la suma total de 188.764,60 Euros, superando, por tanto, la cuantía de 120.000 euros que prevé el art.305 CP.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Penal – P. Especial. Delito de insolvencia punible.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 28 de julio de 2011. (1.237)

SEXTO.- Por último, en cuanto al último de los motivos invocados, cual es la no concurrencia de los requisitos del delito de insolvencia punible, los motivos del apelante se resumen en la inexistencia de insolvencia real o aparente por parte del Sr. Juan Pablo y en la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal.

Sobre este particular, en relación con el delito de insolvencia punible, tipificado en el art. 257.1º, la Sentencia del 3/10/2005 recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la expresada resolución señala que "los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de su activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos" De la anterior doctrina jurisprudencial, se desprende, por tanto, que basta para la comisión del delito referenciado que el sujeto activo haga desaparecer su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Por el contrario, la Jurisprudencia de la Sala Segunda establece que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes suficientes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003), que resulten accesibles a los acreedores, pues, en ese caso, no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación a deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. (STS nº 1347/29003, de 15 de octubre).

En resumen, lo que importa, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es que en relación a los conocidos, el deudor haya realizado las conductas antes descritas y que lo haya hecho con la finalidad exigida por el tipo subjetivo.

Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, entiende la Sala que, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los elementos que conforman el delito de insolvencia punible. Y así, ha quedado debidamente probada la existencia de unos créditos vencidos, líquidos y exigibles, a favor de HORMIGONES GIRAL SAU y a cargo de CONSTRUCCIONES 2003 G-3 SL, de la que también era administrador el acusado, para cuyo pago éste suscribió varios pagarés, que resultaron impagados, motivo por el cual, el Sr. Juan Pablo realizó ante Notario un reconocimiento de deuda. A lo que se añade que, tan solo una semana después, el ahora recurrente transmitió sus participaciones en las sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, desvinculándose de la sociedad, y además, donó, un mes, después su vivienda a su hija, reservándose el usufructo vitalicio de la misma. De esta manera, el Sr. Juan Pablo se desprendió de todos los bienes que integraban su patrimonio, defraudando, conscientemente, las legítimas expectativas del acreedor en orden al cobro de sus créditos.

Por consiguiente, procede la desestimación del motivo alegado.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Procesal Penal. Principio "non bis in idem".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 28 de julio de 2011. (1.236)

TERCERO.- Comenzando por la violación del principio "non bis in idem", invocado como primero motivo del recurso, aduce el recurrente que la introducción en el presente procedimiento de la legalidad de la transmisión de las participaciones sociales como base para una insolvencia punible posterior choca con lo declarado firme por la Sentencia nº 82/ 2010, de 1 de marzo de 2010, del Juzgado de lo penal nº 8 de Zaragoza, confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo de Apelación 122/2010), por encontrarnos, a juicio del apelante, ante un ejemplo paradigmático de cosa juzgada, en el que concurren identidad de sujetos, objeto y causa.

A la vista de los razonamientos de la parte recurrente, en primer lugar, la Sala ha de recordar que, en cuanto al principio de cosa juzgada, como dicen las Sentencias de esta Sala, 782/2003, de 31 de mayo, y 1677/2002, de 21 de noviembre, nos encontramos ante un derecho, manifestación del principio «non bis in idem» en el ámbito del Derecho Procesal, que puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello, debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente, así: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Igualmente, no podemos olvidar que, precisamente, como consecuencia del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento, aun cuando, tal como indica la STS de 3 de junio de 2005 "lo ordinario es que estas cuestiones se planteen en la instancia, no sólo en la llamada fase intermedia del proceso (art. 666-2º de la LECrim), sino también después, en el juicio oral para resolver en sentencia (arts. 676 y 678 de la misma Ley), e incluso antes, en cualquier momento del trámite de instrucción".

En cuanto a los elementos identificadores de la cosa juzgada material, hay que tener bien presente que, en materia penal, consisten en la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 23 diciembre 1992, 29 abril 1993 y la más reciente de 18 de marzo de 2004, cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación.

Así, por lo que respecta al hecho, el mismo viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

De la misma manera, por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso.

Por otra parte, a los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato, es decir, ni la identidad de quienes ejercitan la acción (sujeto activo), ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación, motivo por el cual, de conformidad con lo que establece la STS de 3 e junio de 2005, deberemos reparar en las siguientes consideraciones:

A) La acusación en el proceso penal la ejerce, por regla general, el Ministerio Fiscal, lo que, por esta misma circunstancia, es un elemento indiferente a los efectos aquí examinados.

B) Si hubo o no antes acusación particular o popular, y luego en el proceso posterior existe otra distinta, o no existe ninguna, ello no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso.

C) Por razón semejante tampoco tiene eficacia alguna, en orden a impedir la producción de la cosa juzgada material, la norma penal en que se funda la acusación. Por los mismos hechos ya enjuiciados e imputados a una misma persona no cabe acusar a ésta después en otra causa distinta con el subterfugio de pretender que se trata del ejercicio de distinta acción penal porque se le acusa por delito sancionado en una disposición diferente.

En cualquier caso, la anterior doctrina jurisprudencial es pacíficamente admitida y enlaza con lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido proclamando en esta materia en Sentencias de 24-9-81, 3-3-83, 24-4-84, 24-11-87, 23-12-92, 29-4-93, 5-3-94, 12-12-94, 16-2-95 y 10-6-98, 2/99, 594/2000, 2522/2001, 1333/2003, 207/2004, 348/2004 y 690/2005, entre otras muchas.

Pues bien, dicho esto, entiende este Tribunal que resulta indiscutible que, en el presente caso, no concurre plenamente el requisito de identidad subjetiva, en tanto que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal nº8 el único acusado era el ahora recurrente, Sr. Juan Pablo, mientras que el supuesto de autos se dirige, además de contra el apelante, contra su hija, Maribel y por lo que respecta a la transmisión de las participaciones de la sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, también contra la Sra. Marí Luz, quien, recordemos, ejercía la Acusación Particular en la causa sentenciada por el Juzgado de lo Penal nº8.

A esto se suma que los hechos sustanciales son distintos en cada uno de los procedimientos examinados. Así, en los autos seguidos por un delito de estafa en el Juzgado de lo Penal nº 8 y en los cuales se dictó sentencia absolutoria favorable al apelante, se trataba de determinar si el acusado, Sr. Juan Pablo, utilizó engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar una disposición en perjuicio propio o ajeno, todo lo cual tuvo como resultado la transmisión de sus participaciones en la ya mencionada mercantil a Melchor, además del cambio en la administración de la sociedad, que recayó a partir de entonces en la persona de la Sra. Marí Luz.

Por el contrario, en el presente caso, lo que se enjuicia es si acto de disposición patrimonial realizado por el Sr. Juan Pablo, consistente en la transmisión de sus participaciones en la sociedad CONSTRUCCIONES 2000 G-3 SL, se ha llevado a cabo en perjuicio de sus acreedores.

Luego, a los efectos aquí examinados, la Sala considera que nos encontramos ante hechos punibles diferentes, habida cuenta que los hechos ahora enjuiciados son una consecuencia ulterior de la conducta del acusado que, resulta evidente, no pudo ser objeto del proceso celebrado en el Juzgado de lo Penal nº8, y por consiguiente, nada tiene que ver la absolución del acusado en este caso, por un delito de estafa, con este otro comportamiento, mediante el cual, el Sr. Juan Pablo se deshizo de los bienes que integraban su patrimonio y constaban de su titularidad en perjuicio de sus acreedores En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en supuestos similares, dejando bien sentado que, pese a que pueda existir un núcleo común entre dos procedimientos, "una sentencia que no agota el contenido ilícito de una conducta no debería impedir un nuevo proceso" (Vid., entre otras, STS 17 octubre 1993), siendo lo verdaderamente relevante es el contenido concreto por el que se siguieron ambos procedimientos En atención a lo expuesto, el Tribunal acuerda desestimar el primero de los motivos invocados.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia] 

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Penal – P. General – P. Especial. Delito de amenazas. Delito continuado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 1ª) de 29 de julio de 2011. (1.235)

TERCERO.- El delito de amenazas por el que viene condenado, supone un ataque a la seguridad y libertad las personas, no ofreciendo problema para la doctrina científica su naturaleza de delito de peligro.

En todo caso es suficiente la idoneidad general de la amenaza para intimidar al sujeto pasivo. En el caso enjuiciado no existe duda de la conminación con un mal contra la vida de la persona y con virtualidad objetiva de producir temor, desasosiego y afectar a sentimientos de tranquilidad en la persona a la que va dirigida la amenaza Angustia. Concurren todos los elementos subjetivos y objetivos de la exteriorización del anuncio de un mal, sin que sea necesario la reiteración y por ello carecen de virtualidad las alegaciones que se formulan.

Por otro lado el delito continuado que aquí parece cuestionarse, ha venido últimamente siendo considerado según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como una propia realidad jurídica, como ente ontológico y esencialmente autónomo.

Para la comisión de esta figura se hace preciso siguiendo tal doctrina: a) una generalidad de hechos, ontológicamente diferentes, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial; b) existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más adecuada para fundir las acciones en un solo haz estimativo; c) unidad de precepto penal violado, entendido en el sentido de que los múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) homogeneidad en el "modus operandi", resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución; e) identidad del sujeto pasivo; f) la diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento muy elevado, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad.

En el caso enjuiciado, se dan los requisitos para la apreciación del delito continuado; la continuidad se deduce del relato fáctico; en un espacio de dos meses aproximadamente se dan los mensajes que se relatan, no pudiendo considerar que existe un distanciamiento elevado; dándose asimismo la homogeneidad y no viniendo excluido tal delito del artículo 74 del código penal.

Por ello, tratándose de un delito continuado la pena que debe imponerse es la de prisión y no la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad como se pretende. El recurso se rechaza íntegramente.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad en el acto del juicio oral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 29 de julio de 2011. (1.234)

SEGUNDO.- (...) Cabe añadir al respecto que según reiterada Jurisprudencia, los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando disponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2º y 717 LECrim. ha venido declarando (ssTS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96) que las declaraciones testificales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (sTS. 12.11.96). Esto es lo que cabalmente sucede en el caso que nos ocupa, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los Agentes de la Policía Nacional que instruyeron el Atestado enervan el mencionado principio.

Es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante él se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal, singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Penal. Pena de multa. Fijación de la cuota diaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 1 de septiembre de 2011. (1.233)

SEGUNDO. - Sobre el importe de la pena de multa, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2010, siguiendo doctrina de otras anteriores, nos dice que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005, que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse", añadiendo dicha resolución de 19 de mayo de 2010 en relación con una cuota diaria de seis euros que la cuantía impuesta está especialmente cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias. Por tanto, se rechaza igualmente el motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Civil – D. Reales. Propiedad. Adquisición del dominio por accesión. Accesión invertida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 2ª) de 19 de mayo de 2011. (1.232)

TERCERO: A través de su extenso escrito de recurso, doña Pilar sostiene esencialmente que la construcción con materiales propios sobre suelo ajeno produce automáticamente la adquisición del dominio por parte del dueño de éste; sigue así en su exposición, a veces literalmente, a un conocido autor que postula tal tesis, que sin embargo no es la sostenida por el Tribunal Supremo, cuya doctrina legal ha de primar en la solución del conflicto. En efecto, el alto tribunal ya recordaba en su sentencia 63/2006 de 9 de febrero, con cita de otras anteriores, que la jurisprudencia "...ha sentado que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código (SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957).". Por consiguiente, es claro que el dueño del suelo no adquiere el dominio de lo edificado por otro de buena fe de forma automática, sino que la norma le confiere la facultad de adquirirlo, dándose mientras tanto una situación ciertamente anómala y provisional, pero cuyo fin está en manos del dueño del suelo a través del ejercicio de la opción que la ley le confiere: comprar lo edificado o obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. Como se ve, la solución interpretativa adoptada por el Tribunal Supremo conduce a una situación jurídica ciertamente inestable y claudicante en que coexisten el dominio de lo construido por parte de quien lo construyó - dominio derivado de la propiedad de los materiales y de la creación misma de la obra de haberla hecho uno mismo o de la entrega por el arrendatario si medió un contrato de obra-, y el dominio del suelo, derivado del título que se ostente; situación que solo terminará cuando el dueño del suelo ejerza alguna de las opciones que la ley de confiere.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Civil – Contratos. Contrato de prestación de servicios. Reclamación de precio u honorarios. Prescripción de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 2ª) de 25 de mayo de 2011. (1.231)

TERCERO: En cuanto al plazo de prescripción ha de decirse que esta Sala ha dicho en S. de 29 de octubre de 2007 que la jurisprudencia ha venido manteniendo que el contrato cuyo objeto es la prestación de actividades peculiares de las profesiones de orden científico o técnico, participa de la naturaleza jurídica del arrendamiento de servicios, y para la reclamación de sus respectivos honorarios habrá de estarse al plazo de prescripción trienal que establece el art. 1967, 2.º C.C., ya que la expresión "profesores y maestros" que utiliza el artículo citado deben incluirse todos los profesionales que ejercen una actividad propia de una profesión intelectual y el crédito de honorarios que nace de la prestación intelectual objeto del contrato profesional constituye la contraprestación "por el ejercicio de su profesión, arte u oficio" que igualmente contiene la norma, y así lo viene proclamando el Tribunal Supremo desde la emblemática S. de 7 de noviembre de 1940 y las posteriores de 11 de febrero de 1985 y 27 de mayo de 1987. Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Mercantil. Sociedades. Responsabilidad del administrador social por no haber convocado Junta para disolver la sociedad cuando el patrimonio contable social se había reducido a menos de la mitad del capital social.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 2ª) de 27 de mayo de 2011. (1.230)

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre la exigencia de responsabilidad de un administrador social por deudas de la entidad con base en no haber convocado Junta para disolver la sociedad de responsabilidad limitada cuando el patrimonio contable social se había reducido a menos de la mitad del capital social, todo ello de conformidad con los arts. 105.5 Y 104.1 e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 19/2005, de 14 de noviembre.

El recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria debe ser desestimado, ya que resultando incuestionable, a partir de la prueba pericial practicada, que, al menos, desde el ejercicio 2.003 las pérdidas de la empresa (36.126, 26 euros) habían reducido el patrimonio en cantidad inferior a la mitad del capital social (de 3.006 euros) es notorio que HOSDECAN S.L. se hallaba incursa en la causa de disolución prevista en el art. 104.1 e) con arreglo al que "se disolverá (la sociedad) por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente en la medida suficiente"; sin embargo el administrador no convocó la Junta General en el plazo de dos meses para que adoptase el acuerdo de disolución, por lo que resulta aplicable la norma del art. 105.5 LSRL que dispone que "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".

SEGUNDO.- El recurrente considera que nos hallamos ante un régimen de responsabilidad que exige la actuación negligente de los administradores y que no se ha probado el nexo causal entre la conducta del administrador demandado y el impago de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución objetivada, ni existe culpa por su parte, como se desprende de la posterior calificación del concurso voluntario.

Lo cierto es que el T.S., refiriéndose a la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores en este específico supuesto, la ha calificado como de "sanción o pena civil, en forma de responsabilidad objetiva por todas las deudas sociales"; Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera de carácter objetivo la responsabilidad prevista por los arts. 262.5 del TR LSA y 105.5 LSL, cuyo fundamento descansa en el incumplimiento por los administradores del deber que les impone la ley de convocar junta general en el plazo de dos meses desde que se constata la causa de disolución imperativa.

No precisa la producción de un daño ni la relación de causalidad, no requiriendo, por ello, la demostración de culpa del administrador demandado (así, SS TS 23 diciembre 2003, 17 junio 2004 y 16 diciembre 2004) que comenzaría en el momento mismo en que los administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 105 LSRL, de modo que la mera pasividad de los administradores trae aparejada su responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales, a modo de consecuencia objetiva.

TERCERO.- Por tanto, acreditada la concurrencia de las causas determinantes de dicha responsabilidad objetiva, la viabilidad de la acción ejercitada no queda condicionada por el ulterior desenvolvimiento del proceso concursal, dirigido a otra finalidad bien distinta, que es la de la liquidación ordenada del patrimonio societario.

La responsabilidad aquí declarada no exige otra culpa distinta a la omisión de los deberes de convocatoria de junta, ni exige la previa condena de la sociedad, por lo que no concurre, en relación al concurso, ningún tipo de prejudicialidad.

Como establece la Sentencia de la Sala 1ª del T.S. de fecha 12-2-2010, la presentación muy posterior de la solicitud de quiebra voluntaria no es por si sola suficiente para excluir la responsabilidad del administrador ante dos hechos relevantes: la gravedad de la situación financiera y la tardanza de más de año y medio en solicitar la declaración de quiebra, sin intentar en el año 2.003 medidas de recapitalización de la sociedad.

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Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios. Caducidad de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (s. 4ª) de 27 de mayo de 2011. (1.229)

PRIMERO: Por la representación legal de D. Doroteo se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia, el primer motivo del recurso es la impugnación de la caducidad de la acción que recoge la sentencia.

El actor, ahora recurrente, ejercita acción de impugnación del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada el día 1 marzo de 2007. No discute el recurrente que el acuerdo adoptado lo impugna por ser contrario a la ley o a los estatutos.

El art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal fija el plazo de caducidad para la impugnación de acuerdos contrarios a la ley o a los Estatutos en un año.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio de 2008 dice que la caducidad comporta que transcurrido el plazo no pueda ya ejercerse el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un Derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetivo de su no utilización.

Respecto a la aplicación del art. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, debe distinguirse entre plazos civiles, cuyo cómputo debe realizarse conforme a lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil (para los plazos fijados por año, como es el supuesto de autos, se computarán de fecha a fecha, sin excluir en ningún caso los inhábiles), de los procesales, únicos para los que resulta aplicable la especialidad prevista en el art. 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que en los plazos señalados por días quedan excluidos los inhábiles o si el último día del plazo fuera inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. Es reiterada la jurisprudencia entre otras la sentencia de 1 de febrero de 1982 y la más reciente de 22 enero de 2009 que distinguiendo entre plazos sustantivos y procesales, tiene declarado que sólo ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento, requerimiento, etc) pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción, como es el presente caso. Los derechos subjetivos deben ejercitarse en el tiempo y manera que vienen reglamentados por la Ley, y quien no se ajusta a ella ha de pechar con las consecuencias perjudiciales previstas.

En el caso de autos la Junta se celebró el 1 de marzo de 2007 y la demanda impugnando el acuerdo adoptado en ella debió presentarse antes del 1 de marzo de 2008, ya que el actor, impugnante, acudió a la Junta. Si el día 1 de marzo era inhábil la demanda debió presentarse antes de dicha fecha. Ratificada la caducidad de la acción no procede analizar el fondo de la misma.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Civil – Contratos. Arrendamientos urbanos. Arrendamiento de local de negocio. Arrendamiento de industria. Diferencias. Interpretación de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 21 de junio de 2011. (1.228)

TERCERO.- Para el correcto enjuiciamiento del presente recurso conviene tener presente en primer lugar, y con la finalidad de determinar las posibles obligaciones del arrendador y los incumplimientos imputados al mismo, la naturaleza del contrato ante el cual nos encontramos pues conforme a una constante y reiterada jurisprudencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, 7 de julio de 2006, 24 de mayo de 2006, 21 de febrero de 2000, 8 de junio de 1998, entre otras muchas] puede establecerse que:

a) En el arrendamiento de local de negocio, sometido a la ley arrendaticia urbana, lo cedido, a cambio de la renta, es el elemento inmobiliario; el local. Es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote un negocio. Negocio que tendrá que instalar el arrendatario; incluso haciendo las obras de adaptación necesarias para ello, tramitar las oportunas licencias administrativas, concertar con los distintos suministradores, etcétera.

b) A diferencia del anterior, en el contrato de arrendamiento de industria el objeto del arrendamiento está determinado por una doble composición integradora: (1) Por una parte, el local de negocio propiamente dicho, el habitáculo, el inmueble en que se desarrollará la actividad negocial, como soporte material. (2) Y por otra, el negocio o empresa instalada. La actividad negocial que se desarrollaba en ese local; por lo que no sólo se transmite el uso del local, sino además todos los elementos necesarios para su explotación; sin perjuicio de que algunos elementos se transfieran por medio de compraventa, normalmente los bienes fungibles (bebidas, comida, materias primas, etcétera). Se arrienda el negocio en sí (la empresa, sus instalaciones, clientela, fondo de comercio, etcétera), para que pueda ponerse en marcha de forma más o menos inmediata, y sin perjuicios de que el arrendatario tenga que cumplir con formalidades administrativas.

Lo que caracteriza el arrendamiento de industria es que se arrienda un todo patrimonial, una unidad patrimonial con vida propia determinante del concepto jurídico de industria, con elementos necesarios para su subsiguiente explotación.

Por ello, en el primer caso no estaríamos ante incumplimiento alguno por parte del arrendador mientras que en el segundo, se estaría ante una vulneración respecto del goce y uso pacífico del bien arrendado.

Procede por tanto, con carácter previo, indagar sobre el objeto del contrato, mediante la interpretación de su clausulado, acudiendo a las normas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, que constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, con rango preferencial o prioritario entre los preceptos. Es por ello que debe acudirse en primer lugar a la interpretación literal; si ésta ofreciese dudas, se acudirá después a intentar indagar cuál era la verdadera voluntad de las partes; y si persistiese la dificultad de interpretar la cláusula contractual, posteriormente, y por su orden, se irán aplicando los distintos criterios interpretativos que establecen las normas siguientes; de tal forma que no puede acudirse a las reglas ulteriores cuando ya se ha interpretado conforme a las preferentes [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2010, 5 de noviembre de 2010, 23 de enero de 2003, 18 de julio de 2002 y 13 de diciembre de 2001 entre otras muchas].

El objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos o «quaestio facti» [cuestión de hecho], y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o «quaestio iuris» [cuestión de Derecho]; el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes. El artículo 1282 Código Civil solo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes, ya que la norma que el referido artículo contiene es complementaria de la del párrafo segundo del 1281 del Código Civil, no de la del primero, que prevalece cuando los términos contractuales son suficientemente claros o precisos y no dejan lugar a dudas sobre la verdadera intención de los contratantes [ Ts. 21 de diciembre de 2010, 17 de diciembre de 2010 ].

Debe acudirse en primer lugar a la literalidad del contrato, en la que podrá cuestionarse cuál es la interpretación que debe darse a los vocablos empleados en la redacción; pero si no existe ambigüedad en la redacción, no cabe cuestionar cuál era la voluntad: la expresada textualmente, (STS 10 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1997), sin olvidar que en nuestro Derecho prima la investigación de lo que las partes convinieron, con independencia de que la literalidad de lo expresado no se ajuste literalmente a lo convenido, pero teniendo en consideración que cuando los términos del contrato son claros e inequívocos, lo razonable es que lo convenido por los dos contratantes suele coincidir con lo que los dos declararon consentir [ STS 21 de septiembre de 2010 ]. La lectura del artículo 1281 del citado Código conduce necesariamente a la conclusión contraria, pues según dicha norma sólo se estará al sentido literal de las cláusulas cuando los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, añadiéndose que «si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas»; lo que pone de manifiesto que es la intención de las partes y no la literalidad del contrato el elemento de interpretación prevalente [ STS 3 de noviembre de 2010 ]. Y sólo podrá acudirse a los otros criterios interpretativos cuando, o bien las palabras utilizadas resultan insuficientes o contradictorias entre sí y por lo tanto los términos no son claros [ STS 24 de febrero de 1998 ], o bien se contradicen abiertamente con la propia actuación de los contratantes en sus actos coetáneos y posteriores al otorgamiento (los actos anteriores también han de tenerse en consideración, en cuanto se supone que están recogidos en el propio contrato) [ SSTS 28 de noviembre de 1997, 24 de abril de 1964 ]; o bien se pretende atacar una falsa literalidad (supuesto de la simulación) [ STS. 29 de febrero de 1996 ]. Y desde luego siempre analizando el contrato en su conjunto, como un todo armónico que debe ser, y no por una cláusula aislada, como recuerda la regla recogida en el artículo 1285 del Código Civil [ SSTS 24 de junio de 2002, 18 de diciembre de 2000 y 20 de febrero de 1996 ].

En el presente caso, del clausulado contractual se deduce que estamos ante el arrendamiento de un local de negocio, pues junto a esta denominación otorgada por las partes contratantes y pese a que los contratos no son lo que denominan las partes sino lo que se deduce realmente de los mismos, en el mismo se dice que el objeto del contrato es un "local comercial", (asi lo dice el encabezamiento y la clausula 1º y 2ª) del que se limita el uso que puede hacerse del mismo, (restauración), pero sin llegar a arrendar un negocio de dicha naturaleza, ya que según la clausula 5ª el arrendatario dice conocer el local, su calificación urbanística y los usos permitidos, y la clausula 12ª, donde el arrendador faculta al arrendatario para efectuar las obras de apertura del local, siendo de su cargo la obtención de las correspondientes autorizaciones administrativas, de lo que se deduce que se arrienda no un negocio sino únicamente el local o espacio físico donde debe desarrollarse el mismo.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de construcción. Prescripción de la acción. Aplicación del art. 1591 del Código Civil o de la Ley Orgánica de la Edificación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 3ª) de 30 de junio de 2011. (1.227)

PRIMER.- Front a sentència que estima prescrita conforme l' art. 18.1 LOE l'acció exercitada, que va ser exclusivament la del art. 1591 CC pels defectes constructius que pateix l'habitatge dels actors, acció que els actors, com a promotors i propietaris, varen exercitar front al constructor (Daniel), arquitecte i aparellador, s'interposa recurs pels actors al·legant que no hi ha prescripció, ja que com varen optar per exercitar l'acció del art. 1591 CC els terminis d'aquest precepte són més amplis que els de la LOE, no havent llavors prescrit l'acció.

Procedeix desestimar el motiu d'impugnació. Si l'acció exercitada és la de responsabilitat civil dels agents que intervenen en el procés de l'edificació pels defectes constructius que pateix la edificació, el dret aplicable a la mateixa o bé serà l' art. 1591 CC o bé serà la LOE de 1999, però en cap cas es pot optar per aplicar una o l'altra normativa, ja que una norma, quan sigui l'aplicable al cas, exclou l'aplicació de l'altra al ser lex specialis.

Així ho ha establert el Tribunal Suprem Sala 1a, S 22-3-2010, núm. 195/2010: " Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE ". Així també ho diu la doctrina menor, com l'Audiència Provincial de Barcelona, sec. 4a, S 26-1-2011, núm. 19/2011: " La primera cuestión que plantean los dos apelantes es la referente al tema de la prescripción. El juez dice que los actores ejercitan la acción del artículo 1591 CC, por lo que el plazo de prescripción es el de 15 años previsto en el artículo 1964 CC para las acciones que no tienen fijado un plazo especial. Los apelantes sostienen que la acción ejercitada tiene su apoyo legal en la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, por lo que el plazo de prescripción de los diversos plazos de garantía que se establecen en la misma es de sólo dos años, habiendo prescrito por ello la acción. Los actores se apoyan al fundamentar su pretensión indistintamente en el artículo 1591 CC y la citada ley. Lo primero que debemos determinar es qué norma es aplicable. Conforme a la disposición transitoria primera de la ley de 1999, es claro que debe aplicarse el régimen de responsabilidad contemplado en ella, atendida la fecha de la obra.

La sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia de fecha 18.2.09 dice al respecto que "La primera cuestión que ha de resolverse es la pretendida aplicación del art. 1591 CC a las edificaciones de autos.- La Disposición Transitoria Primera de la LOE establece "Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", lo que tuvo lugar el día 5 de mayo del año 2000.- Por su parte, la Disposición Derogatoria Primera dice que "Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley".- La licencia de obras al amparo de la cual se construyeron las edificaciones de autos se concedió el día 12 de febrero del año 2002, por lo que está claro que resulta de aplicación la LOE.- Sostiene la apelante que también resulta de aplicación el art. 1591 CC, porque no está explícitamente derogado, lo que tendría su trascendencia porque los plazos, tanto de garantía, como de prescripción, que establece el art. 1591 CC son notoriamente superiores a los de la LOE.- La Ley de Ordenación de la Edificación diseña un sistema de responsabilidad que es distinto e incompatible con la responsabilidad decenal del art. 1591 CC, de tal modo que la vigencia real de las disposiciones de aquélla exige la no aplicación de este último. Basta observar como los plazos de garantía (1, 3 y 10 años) y prescripción (2 años) que establece la nueva Ley no tendrían ninguna efectividad si se entendiesen vigentes y aplicables los plazos de garantía (10 años en todo caso) y prescripción (15 años) de la responsabilidad decenal del art. 1591 CC. Como señala la mejor doctrina, la Ley de Ordenación de la Edificación no ha venido a completar la preexistente regulación del proceso edificatorio y a rellenar las lagunas existentes en su ordenación, sino a dotar de una nueva reglamentación al proceso de la edificación como expresa e inequívocamente afirma su art. 1. Este era el objetivo prioritario del legislador, según declara su Exposición de Motivos.- Así pues, bien por la vía de la derogación, o bien por la del conflicto de normas, ha de concluirse que el art. 1591 CC, no será aplicable a las obras y edificaciones incluidas dentro del ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación. Si se entendiera que el ámbito de la LOE es el mismo que el del art. 1591 CC, es decir los edificios, éste habría sido derogado por aquélla, quedando sustituida su regulación por la de la nueva Ley. Si, por el contrario, se entendiese que el ámbito de ambas normas es diferente porque el art. 1591 también comprende otras obras y construcciones distintas de los edificios, la LOE, como ley especial destinada específicamente a regular las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el proceso edificatorio, excluiría la aplicación del art. 1591 a los edificios. Esta es la postura adoptada, entre otras, por la SAP Palma de Mallorca 28 octubre 2005 ".

En el present cas, exercitada exclusivament l'acció de responsabilitat civil dels agents que intervenen en el procés de l'edificació pels defectes constructius i sent d'aplicació la LOE, al exterioritzar-se els danys a l'octubre de 2003 (segons diu a la demanda), data doncs a partir de la quan es podia exercitar l'acció, és evident que quan es va presentar la demanda l'any 2008 havia transcorregut el termini de prescripció de 2 anys previst a l' art. 18 LOE.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Civil. Condena en costas en caso de estimación sustancial de la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 4 de julio de 2011. (1.226)

SEPTIMO.- Finalmente, y por lo que respecta a los alegatos sobre la condena en costas, debe recordarse al apelante que es pacífica la jurisprudencia y el criterio de esta Sala sobre la procedencia de tal condena en costas cuando se estima sustancialmente la demanda, pues tal como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007 " Como declara la STS de 9 de junio de 2006, el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 LECiv (LEG 1881, 1) se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (SSTS, entre otras, de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006).

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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Procesal Civil. Cosa juzgada material.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 1ª) de 4 de julio de 2011. (1.225)

SEGUNDO.- Procede valorar, en primer lugar, el alegato, ya realizado en primera instancia, sobre la concurrencia de cosa juzgada material entre este proceso y el seguido en su día ante el mismo juzgado núm. Dos de Tarragona dentro de los autos de juicio ordinario 349/2008 así como si se da el supuesto fáctico previsto por el art. 400 sobre preclusión de alegación de hechos que ya pudieron y debieron ser alegados en el proceso previo mencionado. Procede recordar en primer lugar, que tiene dicho el Tribunal Supremo, respecto de la cosa juzgada, entre otras en sentencia de 21 de marzo de 1996, " que la cosa juzgada material produce dos clases de efectos: uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre el asunto ya resuelto, y otro positivo (vinculante o prejudicial), que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente (S.S.T.S. 23-3-90 y 12-12-94). Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente ". Para determinar si acontece la cosa juzgada o la preclusión en el sentido expuesto, procede analizar si concurren aquí las identidades subjetivas (sujetos y carácter con el que actúan) y objetivas (objeto y causa petendi) que reclama la misma, teniendo presente que la identidad en la causa de pedir, tal como estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006, " concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (sentencia de 27 de octubre de 2000) ", debiendo completarse lo anterior, tal como sintetizó la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008, que " no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero [...] (sentencias de 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000)" así como que " El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito y lo pretendido en el segundo (sentencias de 3 de abril de 1990, 31 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996)".

Atendido lo anterior, y haciendo aplicación al presente supuesto, debe reiterarse lo ya dicho en primera instancia en cuanto a la no concurrencia de cosa juzgada o de preclusión de hechos o fundamentos jurídicos respecto al apelante, por no darse identidad subjetiva entre él mismo y la parte demandada en aquel proceso, y ello sin entrar a valorar la posible existencia de cosa juzgada respecto de otro de los demandados en dicho proceso anterior, que también lo ha sido en este. Sobre dicha cuestión conviene recordar que requiere la cosa juzgada la existencia de identidad subjetiva entre las partes de ambos procesos, y que tal identidad subjetiva, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 puede existir no sólo cuando las personas que fueron parte en uno y otro proceso son físicamente las mismas y actúan jurídica en la misma condición o calidad (de parte actora o parte demandada, por ejemplo), sino que también existe tal identidad subjetiva en un sentido jurídico cuando la controversia posterior se extiende a personas que no fueron parte de la controversia inicial pero están ligadas a éstas por vínculos de solidaridad, " siendo la regla general en nuestro Derecho, conforme al artículo 1137 CC, la mancomunidad, la toma en consideración de los vínculos de solidaridad puede hacerse si resulta del contrato, de una disposición legal, y, excepcionalmente, apreciando un vínculo de solidaridad impropia nacida de la sentencia de condena, que afecta a los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por un ilícito culposo con pluralidad de agentes (STS de 20 de mayo de 2008)" (STS 23 de junio de 2010). En el caso que nos ocupa y en relación al apelante, no puede apreciarse la identidad subjetiva que reclama la excepción de cosa juzgada tanto en sentido positivo como negativo, puesto que en supuestos de responsabilidad por vicios en la construcción como el que nos ocupa, no cabe hablar de solidaridad ni contractual ni legal, y sólo se dará tal solidaridad cuando exista una sentencia condenatoria que fije tal solidaridad. Así, nos recuerda la ya citada sentencia de 23 de junio de 2010 que " no hay vínculo de solidaridad derivado de un contrato o de la ley entre los codemandados, pues la empresa constructora está ligada a la actora por un contrato de obra y el arquitecto y el aparejador por un contrato de arrendamiento de servicios, por más que en el contrato de obra se mencione a ambos profesionales como encargados de la dirección facultativa de la obra; c) el hecho de que la entidad demandante postulara la condena solidaria de los demandados no crea un vínculo de solidaridad, el cual solo se produciría con la eventual sentencia condenatoria (STS 3-11-1999), pues es una solidaridad que se origina en la sentencia condenatoria y que no existe con anterioridad (SSTS de 1 de junio de 1994 y 19 de diciembre de 1995, entre otras)".

En el caso que nos ocupa, el previo proceso instado por los mismos actores lo fue únicamente contra el arquitecto y aquí codemandado Sr. Javier, resultando únicamente condenado dicho sujeto, sin que se incluyese en tal condena, por no haber sido parte en el proceso, al ahora codemandado y apelante Sr. Demetrio. Excluida la existencia de identidad subjetiva respecto del apelante resulta ocioso valorar la posible identidad de objeto y causa petendi en relación al mismo, por lo que procede, sin más, rechazar el alegato sobre concurrencia de cosa juzgada y con ello el de posible infracción de los arts. 222 y 400 de la LEC, pues, tal como ya ha dicho esta Audiencia en otras ocasiones (sentencia de 4 de noviembre de 2008), tales efectos se producen " entre los mismos sujetos que fueron parte del primer proceso, y no acontecerá cuando un mismo hecho dé lugar a diversas reclamaciones frente a diversas personas. En este último caso porque en tal supuesto estaremos ante pretensiones diversas aún derivadas de la misma situación fáctica".

TERCERO.- No obstante lo anterior, y aún cuando no quepa aplicar el efecto de cosa juzgada en sentido negativo a sujetos que no fueron parte del primer pleito, puede ocurrir que un pleito finalizado con sentencia firme en el que pudieron y hubieron de ser aducidos hechos y fundamentos jurídicos cuya alegación en el pleito posterior debe considerarse precluida, condicione el objeto de un proceso posterior, hallándonos en tal caso ante una situación diversa, pero conexa, cual es la de la extensión de lo resuelto por una sentencia firme a procesos posteriores a fin de evitar sentencias contradictorias en asuntos íntimamente conectados. Es cierto que, en el presente caso, la apreciación del efecto preclusivo o negativo de la cosa juzgada, a que se refiere el art. 222 LEC y se aplica en el art. 400 LEC a hechos y fundamentos jurídicos no alegados pero que eran alegables, exige la existencia de identidad subjetiva, que no concurre en el presente supuesto, al no haber sido el ahora apelante parte interviniente en el anterior proceso.

A lo anterior ha de añadirse, por ser significativo a estos efectos, lo expresado por la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 2001, al precisar que " los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la Sentencia recaída se encuentre en estrecha conexión; ello obliga a que la decisión que se adopte en esa Sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la Sentencia firme anterior; máxime cuando, no sólo se suscitan los problemas propios del primer proceso, sino que, además, se plantean otras cuestiones nuevas no ventiladas en aquél. Por ello, si bien es cierto que la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal (arts. 9.3 y 117.3 CE) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia" (SSTC 77/1983, de 3 de octubre, 67/1984, de 7 de junio, y 189/1990, de 26 de noviembre, entre otras). Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 CC); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC (SSTC 17 No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.

La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE, de tal suerte que éste resulta también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa la aporte a los autos), tal y como puso de manifiesto la STC 182/1994, de 20 de junio (F. 3), y corroboró, con posterioridad, la STC 190/1999, de 25 de octubre (F. 4).

CUARTO.- Lo anterior comporta, en definitiva, que no cabe en este pleito desvincularse de lo ya resuelto en la sentencia dictada en el seno del procedimiento 403/2001 del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Tarragona, debiendo considerarse como hechos probados los que allí se reconocieron como tales, y como firmes e incuestionables las conclusiones y consecuencias jurídicas que se alcanzaron en aquel proceso, lo que determina que la responsabilidad pecuniaria derivada de los defectos entonces apreciados, que ya fue imputada entonces al codemandado Sr. Javier, que procedió a su satisfacción, pueda ser de nuevo exigida a los codemandados y al apelante. Eso no impide, por otra parte, que se valoren en el presente supuesto los hechos nuevos entonces no contemplados, esto es, la aparición de nuevos defectos en la vivienda propiedad de los actores que, tal como destaca la sentencia de instancia, y ha quedado probado, no se habían manifestado entonces ni era posible su detección, habida cuenta de su origen en causas que en aquél momento no se habían manifestado como patentes, tal como después detallaremos en relación a la valoración de las pruebas periciales.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

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