Penal - P. General - P. Especial. Delito de lesiones imprudentes. Negligencia médica. Distinción entre la culpa civil y la culpa penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (s. 1ª) de 1 de julio de 2010 (D. EMILIO BUCETA MILLER).

SEGUNDO: Resulta sobradamente conocido que no toda negligencia médica alcanza la categoría de infracción penal, sino que nos podemos encontrar ante situaciones que sean constitutivas de delito, de mera falta o bien ante meros ilícitos civiles derivados de culpa o negligencia que deben solventarse en el ámbito del proceso civil.

En principio podemos afirmar, como señala la STS de 6 julio de 2006, que según unánime Jurisprudencia, no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; como tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; siendo siempre preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (v., por todas, STS de 3 de octubre de 1997).

La reducción a la categoría de falta exige, como señala la SAP de La Coruña de 27 de septiembre de 2008, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, aun en imprudencias graves. Para efectuar esa matización debe calibrarse la gravedad o levedad de la imprudencia, la entidad o importancia que revistió la violación de las normas de cuidado (objetivas y subjetivas) y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada, así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás circunstancias del caso, susceptible de ser ponderada. Como dice la STS de 12 abril 2002, la previsibilidad, propia del delito imprudente (elemento intelectual) debe considerarse en su aspecto objetivo o "ex ante", como posibilidad abstracta de advertir las consecuencias de la acción o conducta infractora de las normas objetivas (y subjetivas) de cuidado.

Continúa diciendo la misma sentencia que cuando la imprudencia punible afecte a la profesión médica, ha de entenderse en su justa valoración al referirse a una ciencia inexacta en la que juegan factores imponderables e inaprehensibles por concurrencia de indudables riesgos en su ejercicio que quedan fuera de la responsabilidad penal.

En orden a la distinción o deslinde entre la culpa penal y la civil y siendo patente la dificultad que en muchos casos supone deslindar una de la otra, debe subrayarse el carácter esencialmente cuantitativo de esta división, y al igual que entre la imprudencia simple y la grave, debe atenderse para su graduación a las circunstancias del caso, falta de diligencia, grado de previsibilidad y entidad de la infracción del deber de cuidado (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.982,; 9 de junio de 1982,; y 30 de mayo de 1988 entre otras). En definitiva, como señala la S. T. S. de 14 de febrero de 1.991 EDJ 1991, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procede cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, de la falta de adopción de cautelas de generalizado uso, o de la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para el estado del paciente; el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error (si lo hubiera), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que el paciente requiere (en el mismo sentido, S. T. S. de 3 de noviembre de 1.992).

Traída la anterior doctrina al caso presente se llega a la conclusión de que en el mismo no ha quedado acreditada suficientemente ninguna falta de diligencia, de atención o de cuidado de la gravedad necesaria como para constituir infracción penal, sino que lo que se revela del informe forense y sus aclaraciones es precisamente todo lo contrario, es decir, que los materiales que se emplearon para el implante son adecuados, la profilaxis antibiótica es la correcta, el seguimiento realizado y el control posterior al paciente también fueron correctos sin que el mismo estuviera desatendido. Ello es suficiente como para entender que, pese a que el implante ha fracasado y han surgido complicaciones, no ha existido una negligencia tipificada como tal en el Código Penal, sino que se han producido precisamente algunos de los problemas plenamente previsibles y previstos en el propio consentimiento informado suscrito por el paciente.

El mero error o desacierto si es que existieron, a la hora de realizar el implante o de escoger la técnica adecuada o el tamaño o las características del material o el momento para llevarlo a cabo (el forense habla de una leve infección previa), o la causación de una sinusitis traumática con comunicación bucosinusal, carecen de relevancia penal y deben ser solventadas en la vía civil, porque aquí lo determinante al encontrarnos ante una ciencia absolutamente inexacta y que no puede nunca garantizar la obtención del resultado pretendido, es que se ha atendido correctamente al paciente tanto antes como después de la fracasada intervención de implante, debiendo en definitiva estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]