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Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).
3 .- (...) Es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí sola, ningún tratamiento privilegiado (SSTS 73/2009, 29 de enero y 942/2009, 23 de septiembre). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal.
También lo es que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen.
El testimonio zigzagueante -decíamos en la STS 7/2014, 22 de enero -, lejos de ayudar en el esclarecimiento del hecho, lo que hace es contribuir a dificultar su adecuada persecución.
Y esta idea está en el fundamento mismo de la aplicación de la atenuante. Lo que privilegia el art. 21.4 del CP es la contribución del imputado al esclarecimiento del hecho que va a ser objeto de averiguación y, en su caso, enjuiciamiento. Quien admite su participación en el delito, quien describe su aportación a la ofensa del bien jurídico y, en fin, quien de forma espontánea o estratégicamente deliberada, abdica de su derecho constitucional a no confesarse culpable, está facilitando el ejercicio del ius puniendidel Estado y está haciendo más fácil el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito. Es fácil entender, por tanto, que en aquellas ocasiones en las que el testimonio zigzaguea, de forma que lo que se afirma en las dependencias policiales se niega ante el Juez instructor. Y lo que se dice ante éste se rectifica en el plenario, el fundamento de la atenuación se desvanece. Con esa actitud el imputado dificulta y alarga las investigaciones y desorienta de manera interesada a quienes han de asumir la tarea del esclarecimiento del hecho. Pero una cosa es exigir un testimonio lineal, mantenido en las distintas fases del proceso, y otra bien distinta es entender que este requisito se quebranta en aquellos casos en que los hechos se describen y aceptan en el expediente administrativo sancionador ante la Agencia Tributaria, ante la Policía, ante el Juez instructor y ante los Magistrados que integraban el órgano de enjuiciamiento, si bien en el plenario se niega que uno de los acusados, frente a lo dicho anteriormente, fuera realmente el que le entregaba el dinero recibido y las facturas.
La absolución de Joaquín, inicialmente acusado, no puede considerarse un impedimento para la apreciación de la atenuante. De hecho, su aplicación tampoco puede condicionarse hasta el punto de obligar a Edmundo a mantener de forma consciente en el juicio oral una imputación que se sabe inexacta. Cuestión distinta es que la confesión pueda convertirse en un instrumento puesto al servicio de la impunidad de aquellos coacusados que, por una u otra razón, pueden lograr a su favor una declaración exoneratoria por parte del confesante que, obligado por las circunstancias y por su papel menos relevante en una determinada organización criminal, asumiera la responsabilidad por el hecho. Tales maniobras han de ser evitadas, ponderando en cada caso si esa autoinculpación, acompañada de un mensaje exoneratorio para otros coimputados, merece o no el tratamiento privilegiado que ofrece la atenuante.
Sin embargo, en el presente caso, nada hay en el juicio histórico, ni se desprende de la fundamentación jurídica, que permita detectar una maniobra de autoinculpación tendencialmente dirigida a exonerar al principal responsable de la estrategia fraudulenta que ocasionó el perjuicio económico en el ayuntamiento de Marbella. La Sala no advierte la existencia de razones que conduzcan a negar la concurrencia de la agravante y a agravar la pena impuesta en la instancia.
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