Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. Francisco Marín Castán).
CUARTO.- Para resolver el presente recurso de casación debe partirse de los siguientes hechos probados:
A) El demandante D. Franco, funcionario de carrera, era en 2009 jefe del Servicio Administrativo de Desarrollo Económico e Innovación del Área de Economía y Competitividad del Cabildo Insular de Tenerife. Como tal, tenía a su cargo las actividades clasificadas y por ello la tramitación del expediente sobre la subrogación del Cabildo en las competencias de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.
B) El demandado D. Hernan, abogado de profesión, defendía los intereses de la Asociaciónde Vecinos de Nuevo Cabo Llanos y de la Unión de Consumidores, que se oponían a que se autorizase la celebración de eventos en la zona de piscinas del Parque Marítimo de Santa Cruz.
C) Solicitada licencia para la celebración de eventos por la sociedad limitada que explotaba el Parque Marítimo, siendo este de titularidad pública y encontrándose en trámite el expediente en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, el Cabildo Insular se subrogó en la competencia de la Gerenciapara otorgar la licencia.
D) Entendiendo el demandado que la subrogación era improcedente porque el expediente de la Gerenciade Urbanismo estaba finalizado en sentido denegatorio, únicamente a falta de la firma de la correspondiente resolución por el concejal de urbanismo, y que la subrogación era un episodio más de corrupción, el 28 de abril de 2009 se personó, junto con otro abogado de su despacho, en el despacho de la técnica adscrita al Servicio Administrativo de Desarrollo Económico e Innovación del Área de Economía y Competitividad del Cabildo, para interesarse por el estado del expediente. Al no conformarse el demandado Sr. Hernan con las explicaciones de la técnica, esta requirió la presencia de su jefe, el demandante Sr. Franco, para que atendiera al demandado y su acompañante. Tras las explicaciones del Sr. Franco, el demandado insistió en su disconformidad y dijo: "A este también lo vamos a denunciar ante la Fiscalía Anticorrupción" .
E) Dos días después, el 30 de abril, el demandado Sr. Hernan intervino en un programa de la emisora de Canarias Radio San Borondón y, en relación con lo sucedido el día 28, manifestó lo siguiente: "Me pareció una situación inaudita, le pedía su nombre [a la técnica del Servicio], apareció su jefe de servicio, el señor Franco, y me echó directamente del Cabildo. Yo me dirigí personalmente a la Fiscalía Anticorrupción, donde denuncié a estas personas por este intento de amaño".
F) También en relación con lo sucedido el 28 de abril, la edición del periódico eldigitaldecanarias.net del 29 de mayo del mismo año 2009 recogió la siguiente declaración del demandado Sr. Hernan: "De hecho, ese día que estuve en el Cabildo les pedí los nombres a esas personas - Franco y Marta --. Se los pedí precisamente, y se lo dije, porque iba a ir a la Fiscalía en ese momento. Además se lo dije en ese momento: por favor, ¿me pueden dar sus nombres?, porque esto me parece una chapuza espectacular."
G) En otro programa de Radio San Borandón, emitido el 10 de junio siguiente, el demandado Sr. Hernan hizo las siguientes declaraciones: "Una conclusión que voy sacando en estos años de, bueno, de observación de la corrupción generalizada que vivimos: no hay corrupción sin funcionarios. Si no hay funcionario que se preste a firmar no hay corrupción, y por eso yo empiezo a tener la idea de que los personajes más peligrosos, los elementos más dañinos para la democracia en el Estado de Derecho, son los funcionarios. Por tanto yo creo que habría que empezar a poner el acento, más que en el político, en el funcionario. Personajes como Cesareo, Franco, del Cabildo, son personajes a eliminar y además que ponen en un brete a la generalidad del funcionario, que por culpa de estos individuos se ven presionados día a día si no se prestan a firmar informes de los que tienen duda de legalidad. Por tanto ya es hora de empezar a nombrar, señalar e intentar eliminar a estos personajes que pululan por la Administración, cada vez menos afortunadamente, como Cesareo, Franco y otros muchos...".
H) En ese mismo programa, preguntado por el entrevistador por lo que iba a suceder a continuación en relación con la posible subrogación del expediente por el Cabildo, el demandado manifestó lo siguiente: "Mira, ahora mismo puede haber, dos soluciones, pensando mal, es decir, alguien tiene que firmar, una..., si la, vamos a ver, el Cabildo, en primer lugar, no se puede subrogar porque, en primer lugar, la subrogación presupone la inactividad, presupone un expediente incompleto que habrá de completar el Cabildo y resolver. En este caso no puede haber expediente incompleto porque el 28 de abril estaba completo, hasta el punto que estaba ya la resolución, está en el expediente de Rocío denegando la licencia pendiente de su firma. Yo se lo comuniqué a Rocío el día 29 y el día 30 Franco, Jefe de Servicio del Área, a sabiendas de esa circunstancia, se subrogó indebidamente y, bueno, y parece ser, que Núñez está dispuesto a resolver. Dicho esto, la gerencia tiene el problema...".
I) Las ediciones del 10 de junio de 2009 de la revista digital San Borondón Voz del Pueblo y de la agencia de noticias San Borondón y la edición del 11 de junio del periódico eldigitaldecanarias.net recogieron las manifestaciones del demandado realizadas en el programa de Radio San Borondón del 10 de junio de 2009.
QUINTO.- Fundado el único motivo del recurso en infracción del art. 18.1 de la Constitucióny de los arts. 1, 2 y 7.7 de la LO1/82 alegándose, en esencia, que ni el contexto ni la libertad de expresión del demandado justificaban que al demandante, funcionario de carrera, se le tratase de corrupto y prevaricador, procede resolverlo aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia de esta Sala sobre los conflictos entre el derecho al honor, de un lado, y los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información, de otro.
La sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2012 (rec. 1952/2010 ) sistematiza así, en lo que ahora interesa, la doctrina y jurisprudencia mencionadas:
A) La libertad de expresión comprende la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. « La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo» .
B) « No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ».
C) « Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ».
D) En la protección del derecho al honor está incluido el prestigio profesional, que forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor. « Pero se exige, para que el ataque al mismo integre además una transgresión del derecho fundamental, que este revista un cierto grado de intensidad. No basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que debe haberse producido una descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad, lo que dependerá de las circunstancias del caso ».
E) La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, lo que exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, en cuya tarea debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático; y b) la libertad de expresión, « según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática ».
F) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, en cuya tarea debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LO 1/1982, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor; b) la proyección pública se reconoce en general por razones como la actividad política, la profesión, la relación con un importante suceso, la trascendencia económica o la relación social, entre otras circunstancias, constituyendo la relevancia pública o el interés general de la noticia un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; c) para que la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, pueda prevalecer sobre el derecho al honor en los casos en que comporte la transmisión de noticias que redunden en descrédito de la persona, es preciso que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones; d) por veracidad debe entenderse « el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada »; e) « el requisito constitucional de la veracidad de la información no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado »; f) « la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado » porque la Constitución no reconoce un hipotético derecho al insulto.
SEXTO.- De lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en conjunción con la más específica doctrina del Tribunal Constitucional que considera vulneradoras del derecho al honor de los funcionarios las imputaciones inveraces de hechos objetivamente graves, ya sea identificando al funcionario por su nombre y apellidos, ya haciéndolo mediante datos que permitan su fácil identificación ( SSTC 266/2005 y 69/2006 ), y en relación también con el precedente representado por la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2014 (rec. 2428/12 ) sobre el derecho al honor de un funcionario al que se imputó haber mentido ante un juez, se sigue que el motivo ha de ser estimado por las siguientes razones:
1ª) De los distintos episodios que integran los hechos probados, el más relevante es el de las declaraciones del demandado Sr. Hernan en el programa de Radio San Borondón del 10 de junio de 2009. De hecho el propio demandante, tanto en su recurso de apelación para ante la Audiencia Provincialcomo en el presente recurso de casación, considera que no fue durante el incidente del 28 de abril en el Cabildo cuando se produjo "la verdadera lesión" a su honor, pese a que las sentencias de instancia le dediquen una especial atención, sino en las posteriores manifestaciones del demandado a los medios. Por tanto, queda fuera del debate que la advertencia de denunciar al demandante ante la Fiscalía Anticorrupción pudiera vulnerar, en sí misma, su derecho al honor.
2ª) Las declaraciones del demandado en el programa de Radio San Borondón del 10 de junio de 2009, centradas en el conflicto del Parque Marítimo, consistieron fundamentalmente en la exposición de las opiniones del demandado al respecto, considerando dicho conflicto como una muestra más de "la corrupción en que vivimos" . A continuación dirigió sus críticas principalmente contra los funcionarios ("no hay corrupción sin funcionarios"), destacando la idea de que "los personajes más peligrosos, los elementos más dañinos para la democracia en el Estado de Derecho, son los funcionarios", más culpables de la corrupción que los políticos ("habría que empezar a poner el acento, más que en el político, en el funcionario"). Inmediatamente después identificaba ya a unos funcionarios determinados, por su nombre y apellidos, como responsables de la corrupción, citando al demandante D. Franco junto con otro funcionario contra el que efectivamente se seguían por entonces actuaciones penales y considerando que los dos eran "personajes a eliminar y que ponen en un brete a la generalidad del funcionario [entiéndase "los funcionarios"], que por culpa de estos individuos se ven presionados a firmar informes de los que tienen duda de legalidad" . Luego insistió en este punto, el de la necesidad de señalar a los funcionarios culpables de la corrupción, diciendo que "[e]s hora de empezar a nombrar, señalar e intentar eliminar a estos personajes que pululan por la Administración, cada vez menos, afortunadamente" . Finalmente, el demandado entró en detalles del problema de la subrogación del Cabildo, mencionando otra vez al demandante, por haberse subrogado indebidamente, y al otro funcionario imputado en el caso "Las Teresitas".
3ª) A esas declaraciones del demandado habían precedido otras, el 30 de abril y también en Radio San Borondón, explicando que había denunciado al demandante ante la Fiscalía Anticorrupción, tras el episodio del anterior día 28, "por este intento de amaño" .
4ª) Los derechos fundamentales en conflicto son el derecho al honor del demandante ( art. 18.1 de la Constitución ) y el derecho del demandado a la libertad de opinión [ art. 20.1.a) de la Constitución ], más que a la libertad de información [ art. 20.1.d) de la Constitución ], ya que las manifestaciones que deben considerarse núcleo del debate consistieron fundamentalmente en opiniones personales del demandado sobre la inaplicación o responsabilidad de los funcionarios en la corrupción a partir de lo sucedido en el caso del Parque Marítimo. Se daba, pues, información sobre este caso, pero como base para transmitir y reiterar la idea de que los funcionarios eran los principales responsables de la corrupción.
5ª) La expresión de esta idea debe considerarse amparada por el art. 20.1.a) de la Constitución, pues el análisis de las causas de la corrupción interesa a toda la sociedad y, además, resulta imprescindible para adoptar las medidas que conduzcan a remediar o erradicar la corrupción. Por esta razón, la expresión y reiteración de esa idea no podía vulnerar el derecho al honor de los funcionarios que se considerasen ofendidos por ella.
6ª) En cambio, el paso siguiente de las declaraciones del demandado, consistente en concretar su idea en dos funcionarios determinados, uno de ellos el demandante y el otro precisamente un funcionario contra el que por entonces se seguían actuaciones penales, vulneró el derecho al honor del demandante por no encontrar amparo en el derecho del demandado a la libertad de opinión. Esto es así porque, no constando en las actuaciones que el demandante Sr. Franco haya sido imputado por ningún delito relacionado con la corrupción, su identificación con nombre y apellidos como ejemplo de los "personajes a eliminar y que ponen en un brete a la generalidad del funcionario" era, precisamente en el contexto de las declaraciones del demandante, una imputación inequívoca de corrupción, la atribución al demandante de la conducta más grave que puede imputarse a los funcionarios públicos, que es la de dejar de servir a los intereses generales para favorecer el lucro propio o el de políticos, empresarios o entidades privadas.
7ª) Como se razona en la ya citada sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2014 (recurso 2428/2012 ), aunque los funcionarios, como servidores públicos, estén obligados a soportar las críticas y el escrutinio público de su trabajo en mayor medida que quienes no lo son, no por ello quedan desprotegidos en su honor frente a imputaciones especialmente graves, porque hay una sustancial diferencia entre informar a la opinión pública sobre la formulación de una denuncia por unos determinados hechos y la imputación a un funcionario determinado, en los medios de comunicación, de una conducta delictiva y especialmente grave en la consideración pública.
8ª) En suma, el contexto de las declaraciones del demandado no desvirtúa sino que corrobora la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, porque la denuncia de corrupción generalizada no autorizaba a concretar luego la corrupción en la persona del demandante, asociándolo además con un funcionario que sí estaba por entonces imputado, y a esto se une que la profesión del demandado, abogado que actuaba en defensa de los colectivos que se oponían a la actividad de espectáculos en las piscinas del Parque Marítimo, era una cualidad que le permitía medir los límites de su libertad de opinión mejor que a los ejercientes de otras profesiones para no vulnerar el derecho al honor de personas determinadas.
9ª) El presente caso, pues, es diferente del que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 (recurso 1752/05 ), anulada por la STC216/2013 que, contra lo resuelto por esta Sala, consideró que la imputación de corrupción a un secretario de un Ayuntamiento de las Islas Canarias estaba amparada por la libertad de expresión, ya que en aquel otro caso los demandados habían ofrecido datos concretos sobre la actividad privada de dicho funcionario, poniendo el acento además en la dificultad de compatibilizar los intereses públicos y privados en el ámbito urbanístico, y en el presente caso, en cambio, la imputación directa de corrupción por el demandante al demandado no tenía más base que la tramitación de un expediente de subrogación por el servicio administrativo del que el demandante estaba a cargo.
SÉPTIMO.- La estimación del recurso determina, conforme al art. 487.2 LEC, que debe casarse en todo la sentencia recurrida y que también proceda revocar la de primera instancia para, en su lugar, estimar la demanda en los términos que a continuación se expondrán.
OCTAVO.- Procede estimar la demanda en cuanto a la petición de que se declare que el demandado incurrió en intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, aunque no por sus manifestaciones a todos los medios que se indican en la demanda sino solo por las realizadas el 10 de junio de 2009 en Radio San Borondón, cuya difusión en otros medios se valorará al decidir sobre la reparación del daño.
NOVENO.- En cuanto a la indemnización del perjuicio, que debe entenderse producido por disponerlo así el art. 9.3 de la LO 1/82, esta Sala, atendiendo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la lesión y, en fin, a que en la demanda se pide la cantidad de 12.020,24 euros pero considerando constitutivos de intromisión ilegítima alguno de los episodios que en rigor esta Sala no entiende como tales, la fija en 7.000 euros.
DÉCIMO.- Por lo que se refiere a la petición de la demanda de que la sentencia condenatoria se difunda a costa del demandado, procede estimarla por aplicación del art. 9.2 de la LO1/82, si bien limitando la difusión al fallo de la presente sentencia, como autorizaba la jurisprudencia antes incluso de la reforma de dicho apartado por la LO 5/2010, no aplicable al presente caso por razones temporales, y no en todos los medios indicados en la demanda sino únicamente en aquellos en que el demandado implicó abiertamente al demandante en la corrupción generalizada, es decir en Radio San Borondón y mediante la agencia de noticias San Borondón.
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