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Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 23 de junio de 2014 (Dª. María Antonia Gaitón Redondo).
CUARTO.- Según resulta del contenido de las actuaciones, los demandantes adquirieron de la entidad Bankia un total de 27.000 euros en obligaciones subordinadas de la 8ª emisión mediante las siguientes operaciones: El 4 de enero de 2005 dos suscripciones por importe, respectivamente, de 15.000 y 3.000 Euros. No existe documento alguno justificativo de tales adquisiciones, no obstante lo cual ni la parte actora ni la parte demandada cuestionan ambas operaciones, las que por otra parte resultarían del importe del saldo de la cuenta de valores a que antes se ha hecho referencia (f. 48).
El 4 de julio de 2008, una suscripción por importe de 4.000 Euros, concurriendo iguales circunstancias de ausencia de documentación y admisión de su existencia por las partes que en el caso anterior.
El 26 de noviembre de 2008, suscriben los demandantes una orden de compra por importe de 1.000 Euros. En este caso se ha incorporado a las actuaciones (f. 176) la orden de compra firmada por el titular de la cuenta operante, así como el documento Anexo (f. 177) en el que, entre otras menciones, se indica que "el ordenante ha recibido una ficha que contiene la descripción completa de las características y riesgos del producto y también información sobre gastos y costes asociados". También en la parte inferior de este Anexo consta la firma del ordenante.
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El 25 de noviembre de 2009, los demandantes suscriben una nueva orden de compra por importe de 1.000 Euros (f. 50). Obra en autos el documento correspondiente a la copia de los actores, por lo que en el mismo consta el sello y firma de la entidad demandada pero no la firma de los suscriptores.
El 14 de diciembre de 2010 se suscribe por los demandantes nueva orden de compra de las citadas obligaciones por importe de 1000 Euros (f. 178), constando en el documento la firma del ordenante. Con la misma fecha se realizó a la Sra. María Angeles el test de conveniencia (f. 179-180) del que resultaba ser el producto conveniente para el cliente. Igualmente se firmó por la Sra. María Angeles documento bajo la rubrica "Advertencia de Riesgos Asociados al producto" (f. 181), en el que se hace constar que el adquirente es conocedor de que la valoración de los títulos podrá variar sustancialmente a lo largo del tiempo y vida del título y podrá hacerlo en función de la evolución de los tipos de interés y del beneficio típico obtenido por Bancaja, así como que "al hacer liquida mi inversión puede darse el caso de no recuperar el 100% del capital invertido en función de la oferta y demanda de estos títulos". También con ocasión de esta suscripción de obligaciones subordinadas, la Sra. María Angeles firma el documento correspondiente a la ficha del producto, en el que aparecen relatadas las características y riesgos del mismo (f. 182 y 184), y el Anexo a la orden de compra en el que expresa mención de la recepción de la ficha del producto (f. 183).
El 20 de julio de 2011 se suscribe la última orden de compra por importe de 2000 Euros, constando la firma de la ordenante en el correspondiente documento (f. 186). Igualmente se firmó por la Sra. María Angeles el Anexo a la orden (f. 187) con iguales indicaciones que en los supuestos anteriores.
Finalmente, el 15 de marzo de 2012 se procede por la Sra. María Angeles a suscribir la oferta de canje del total de las obligaciones subordinadas (nominal de 27.000 Euros) por acciones de Bancaja, junto al que igualmente se firma un Anexo a la orden en la que se hace constar que conforme al test de conveniencia realizado al efecto, el producto financiero no resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora (f. 226). A los folios 227 y siguientes obra unido el "Resumen folleto OFERTA DE RECOMPRA Y SUSCRIPCIÓN" y a los folios 245-246 el test realizado por Bankia a la Sra. María Angeles con ocasión de ésta última operación.
Con arreglo a la prueba documental practicada en autos y hechos admitidos por la partes, resulta acreditado que los demandantes suscribieron en diferentes y sucesivas fechas siete órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas de la entidad Bankia, -emisión 8ª (fecha de vencimiento el 04/07/2022)-, habiendo percibido desde las respectivas fechas de adquisición los correspondientes rendimientos tal como resulta de la documentación obrante a los folios 189 y siguientes, sin que durante todo ese tiempo conste queja, reclamación o manifestación alguna por parte de los Sres. María Angeles y Gonzalo, quienes interponen la demanda un año después de realizar la operación de canje y más de ocho años después de la primera suscripción de obligaciones subordinadas.
Alegan los demandantes que la entidad bancaria no les proporcionó información veraz, a través de sus empleados, habiendo suscrito los productos con un consentimiento viciado por la falta de información.
En relación a tal cuestión ha de tenerse en cuenta que, como resulta de las fechas de las respectivas suscripciones, la realización del test MiFID no resultaba exigible en las dos primeras operaciones de suscripción pues venían reguladas por la anterior normativa de la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, -en su redacción anterior a la Ley 47/2007-, que tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engaño, debiendo practicarse la información (Art. 79 bis.2), de modo que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (Art. 79 bis.3); esto es, que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume.
Como indicaba este tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2012 (R.A 658/13; Pnte. Sr. Caruana), la <>.
Sin embargo, en el caso de autos la prueba practicada no permite concluir que la entidad bancaria no ofreciera a los demandantes la adecuada información del producto que adquirían en relación con las suscripciones a que venimos haciendo referencia, pues la única diligencia al respecto practicada fue la testifical del Sr. Maximino, -director desde enero de 2005 a junio de 2009 de la oficina bancaria donde se suscribieron las órdenes de compra-, quien manifestó no haber intervenido directamente en ninguna de las compras, indicando, si bien con carácter genérico, que no se comercializaba el producto como un plazo fijo y que era habitual la entrega a los suscriptores de la ficha en la que se explicaban las características y riesgos del producto, afirmación ésta que guarda consonancia con lo que a continuación se dirá.
Se ha de tener en cuenta, a los efectos de valorar la concurrencia del vicio del consentimiento que se predica en la demanda, que ya desde la suscripción de 26 de noviembre de 2008 los demandantes tienen a su disposición la íntegra información del producto que están adquiriendo, como así resulta del hecho de que en el anexo a esa orden de compra, debidamente firmado por la Sra. María Angeles, expresamente se indique que el ordenante ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto y también información sobre gastos y costes asociados, no siendo posible considerar, por ello, que los Sres. María Angeles y Gonzalo no hayan tenido conocimiento del producto adquirido hasta en siete ocasiones distintas y por el que han venido recibiendo los rendimientos económicos correspondientes.
Cierto es que esa suscripción de obligaciones subordinadas y la siguiente de 25 de noviembre de 2009 carecen del test de conveniencia que a tales fechas resultaba obligatorio (art. 79 bis de la LMV en redacción dada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007), pero no menos cierto es que a aquella fecha ya se habían realizado dos suscripciones de obligaciones subordinadas (el 4 de enero de 2005) y que la ausencia de tal requisito, en este concreto caso, no puede determinar per se la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, habida cuenta la reiteración con el que los demandantes han verificado los contratos de adquisición y respecto de los que, desde la orden de suscripción de 26 de noviembre de 2008, debe presumirse su conocimiento de las características y riesgos del producto, pese a lo cual realizaron esa y hasta tres nuevas suscripciones de obligaciones subordinadas más sin queja, oposición o reclamación alguna hasta la interposición de la demanda.
Atendido el volumen de contratación y las circunstancias en la que la misma se desenvolvió entre las partes, no aprecia este tribunal el error en el consentimiento que se denunciaba en la demanda, siendo que la carga de la prueba sobre la existencia del vicio del consentimiento incumbe a quien la alega, pues como indica la STS de 25 de noviembre de 2000 "...la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción "iuris tantum" de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impone prueba cumplida (Sentencias de 4- 12-1990, 13-12-1992 y 30-5-1995), " resultando, a su vez de la de 1 de febrero de 2006 (Tol 827.049) que "... es reiterada doctrina de esta Sala la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega (SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992, entre otras). " Como ya se ha venido a indicar las afirmaciones de la parte actora sobre la existencia de error en el consentimiento prestado en las siete órdenes de compra de obligaciones subordinadas carece del necesario sustento probatorio (art. 217 LEC), de modo que la consecuencia no puede ser más que la desestimación de la pretensión de nulidad -anulabilidad- de las referidas órdenes de compra e, igualmente, de la petición de nulidad del contrato de canje, al venir configurada esta última pretensión como mera consecuencia de la previa petición de nulidad de las órdenes de compra.
QUINTO.- La desestimación de la acción principal de la demanda conlleva, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora contra Bankia, esto es, la acción resolutoria con restitución de las prestaciones, por incumplimiento contractual en el asesoramiento prestado y de la normativa de protección del consumidor en lo relativo al derecho de información sobre el producto.
Como indica la STS de 1 de abril de 2014, "la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008, 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009, y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1124 CC) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte", consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción subsidiaria ejercitada por la representación procesal de los Sres. María Angeles y Gonzalo, en tanto ninguna mención se hace en la demanda al eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales -que no pre-contractuales- en que hubiera podido incurrir la entidad BANKIA y de las que hubiera resultado la frustración del fin del contrato de adquisición de obligaciones preferentes.
Efectivamente, todas las alegaciones que contiene la demanda inicial de las actuaciones venían referidas a la imputación a la entidad demandada del incumplimiento de obligaciones pre-contractuales (información del producto), sin que ni en el relato de hechos ni en los fundamentos jurídicos de tal escrito rector se haga mención a incumplimiento alguno de obligaciones contractuales de la entidad bancaria derivadas de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fechas 4 de enero de 2005, 4 de julio de 2008, 26 de noviembre de 2008, 25 de noviembre de 2009, 14 de diciembre de 2010 y 20 de julio de 2011, debiendo decaer por ello, igualmente, la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que, identificados con la petición de la restitución de las pretensiones, venía anudada a la referida acción resolutoria.
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