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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. ª) de 29 de mayo de 2014 (Dª. Aurora Figueras Izquierdo).
PRIMERO. -La mercantil Perna Europe, S.A. insta demanda contra Banco de Sabadell al objeto de declarar la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras de 30 de noviembre de 2006, CAP de fecha 4 de diciembre de 2006 nº operación 9612202095 y FLOOR de la misma fecha con nº operación 9612202096. Subsidiariamente de no estimarse la nulidad, solicita que se declare la resolución de los citados contratos por incumplimiento de la demandada al frustrarse la finalidad con la que fueron ofertados y suscritos. En ambos casos interesa la restitución de las sumas pagadas por Perna Europe, S.A., con motivo de las liquidaciones resultantes de los citados contratos y que al mes de julio de 2011 asciende a 62.925,19€ e intereses sin perjuicio de adicionar a partir de las liquidaciones que pudieran pagarse a partir del día de la fecha y previa compensación con las cantidades recibidas en virtud del contrato y que al día de la fecha asciende a 4.470,59€, además de las costas procesales.
Alega la actora en apoyo de sus pretensiones la existencia de vicio del consentimiento y un claro desequilibrio entre las partes contratantes con ausencia de información siéndole ofrecido como unos productos para cubrirles de posibles oscilaciones de tipos de interés e impedir así que se incrementarán sus gastos financieros, firmándose para ello los contratos de CAP y FLOOR, es decir, con total desconocimiento de la naturaleza del contrato y sus consecuencias económicas por lo que hubo error y engaño en el consentimiento prestado.
La parte demandada contesta alegando falta de acción dada la confirmación del contrato al admitir las liquidaciones tanto favorables como desfavorables. Que la actora fue informada en numerosas ocasiones de los productos contratados,características, funcionamiento y riesgo .
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, argumentando la exigencia de un mayor grado de información y documentación de la operación por parte de las entidades que ofertan este tipo de contratos financieros a sus clientes sobre todo cuando se trata de minoristas atendiendo a la Ley de Mercado de Valores. El juzgador no considera de suficiente credibilidad el testimonio del empleado de la demandada dada la relación laboral que le une a esta última, ni tampoco se acredita respecto de la información documental cuando o como se entregó a la actora. No se acredita tampoco que la entidad bancaria se informase de los conocimientos de los contratantes .Asimismo la documentación es prueba de la falta de información del banco pues en los contratos se exoneraba al mismo del cumplimiento de tal obligación, amén de la oscuridad del redactado de los mismos. Llega el juzgador a quo a la convicción de que el consentimiento se otorgó de forma viciada debiendo extenderse esta nulidad a todo lo celebrado con posterioridad al amparo de estos contratos.
Contra la sentencia se alza la demandada alegando error en la apreciación de la prueba, considerando inverosímil que el administrador de la demandada desconociese lo que firmaba cuando el contrato marco tiene más de treinta paginas.
De adverso se presenta oposición, argumentando en síntesis, que el contrato fue ofertado por la entidad bancaria, que no se explicó lo que podía suponer para la contratante las liquidaciones según unas determinadas subidas y bajadas del tipo de interés, no acreditándose que la mercantil actora tuviese los contratos a su disposición con anterioridad a la firma así como tampoco el folleto explicativo.
SEGUNDO .-Nos encontramos ante un supuesto en que la actora no es consumidor pero ello no significa que no tenga en su caso la consideración de inversor minorista de conformidad con el artículo 79 bis de la Ley de mercado de valores y que no le sea de aplicación la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros (Mifid), traspuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007.
Esta Directiva supuso una importante progresión en la protección del inversor y en la reciente sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/2011) ha señalado el TJUE que, a los efectos de la misma, el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se dirija al cliente en su calidad de inversor o que se presente como conveniente para este cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al publico .
Por la actora en fecha 30 de noviembre de 2006 se celebró un contrato de arrendamiento financiero con el Banco de Sabadell por 4.505.161,71€ por un plazo de 132 meses. El mismo día se firmó entre la partes un contrato marco de operaciones financieras y el día 4 de diciembre de 2006 dos contratos de los denominados de permuta financiera, uno en la modalidad Floor (con interés 3.84%&) y otro en la de CAP (con interés del 4,50%), con un importe nominal cada uno de 2.889.843,16€ y una vigencia de cinco años, comenzando el 30 de noviembre de 2007.
En Noviembre de 20087 se efectuó una liquidación a favor de la actora por 4.470,59€ y en 2010 en contra de 62.925,19€.
En el supuesto sometido a esta alzada, y aún resultando controvertido en concepto de qué le fue ofertado por el banco a la mercantil,esta última afirma que no recibieron información de lo que firmaban pues no tenían ni conciencia de haberlos firmado hasta el año 2010(cuando recibieron la liquidación en contra), tratándose de documentos que se le presentaron a la firma el mismo día que la del leasing financiero, firmado por el legal representante Sr. Paulino .
Por lo tanto el producto fue ofertado por esta última en relación a los préstamos hipotecarios suscritos, luego la operación se haya sometida a la Ley de mercado de valores y normativa reglamentaria(RD 217/2008 de 15 de febrero) que la desarrolla las cuales exigen de las entidades financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros, como el que se examina, una específica diligencia en la información en la fase precontractual que ha de prestar el cliente -máxime cuando no se trata de cliente experto-acerca del funcionamiento y riesgos a fin de que este pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento (artículo 79 bis LCV).El artículo 60 y siguientes RD 217(2008 de 15 de febrero desarrolla y detalla los términos y contenido que ha de recoger la información a facilitar al cliente.
La mercantil actora es una sociedad que fue constituida en el 2006 con el único objeto de adquirir a través de ella un terreno en el polígono industrial de L'Ametlla Park y construir en el mismo una nave industrial para su posterior arriendo .Banco Santander compró la parcela a su antiguo propietario, Mayfe Inversiones,S.L. Y posteriormente la cedió en arrendamiento financiero a Perna Europe, financiándole la construcción de la nave industrial que Perna había proyectado.
La póliza de afianzamiento mercantil fue suscrita por la Cia Servicios Logísticos Internacionales Bisa, S.A.(por la que esta ultima avalaba solidariamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Perna (actora).
Pero se desconocía que formación concreta tenían en productos financieros y en concreto respecto del presente objeto litigioso y sin que se haya acreditado que tuviesen suscritos otros productos de riesgo.
El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013, al examinar el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación al anterior artículo 79.1 LMV y actualmente de forma mas detallada en el artículo 79 bis tras redacción dada por la ley que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid, señala que " las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito " y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar " información completa y clara" y a las "exigencias de claridad y precisión en la información" que ha de alertar "sobre la complejidad del producto y el riesgo que conllevaba". Expresamente señala el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la citada sentencia que " la obligación de información que establece la normativa legal [....] es una obligación activa, no de mera disponibilidad".
Aunque, no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de información y el error vicio, " en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien lo necesitaba"(STS 21 de noviembre de 2012). En la reciente sentencia de 9 de mayo de 2013, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en relación a las llamadas "cláusulas suelo" razona que el conocimiento de una cláusula-sea o no condición general o condición particular-es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato". Dicho razonamiento no resulta ajeno al supuesto examinado en esta alzada pues una deficiente e insuficiente información previa puede provocar una representación equivocada contractual determinante de error en el consentimiento prestado.
La mercantil refirió desconocer lo que firmaba así como no tener acceso informativo ni de los contratos con anterioridad a la firma ni de la posibilidad de cancelación ni el coste de la misma ni de las consecuencias económicas, en general, del producto, y es en el periodo correspondiente de noviembre 2009 a noviembre de 2010 (cuando resulta una liquidación negativa de 62.925,19€ y se le notifica que en el periodo 2010-2011 se le cargaría la cantidad de 49.450,77€) cuando pide información al banco.
Como se razona en la sentencia de 18 de diciembre de 2012 de la sección 15ª de esta Audiencia " Al ofertar, promover y en este caso imponer a un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y alto riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por cuatro años (durante los cuales previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia del tipo de interés de referencia), sin facultad expresa de cancelación o desistimiento anticipado y, por ello, sin previsión de su coste, en definitiva con un alto riesgo /de "volatibilidad", según la genérica expresión que el documento emplea), pesaba sobre el banco oferente la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones, incluyendo un brusco descenso de los tipos de referencia, determinantes de unas liquidaciones a cargo de cliente muy superiores a las que percibiría(como se ha visto) si los tipos se mantenían al alza, así como un pronóstico, desde la buena fe, de la previsible tendencia el índice de referencia, y el juego conjunto de este producto con fines de cobertura con el contrato crediticio principal; incluso sobre la adecuación o conveniencia del producto y sus particulares condiciones a sus necesidades, y cerciorándose en todo caso de que el cliente realmente había comprendido el funcionamiento del contrato y el riesgo que asumía, todo ello para que la parte no familiarizada con este tipo de productos, a quien se solicitó su firma como condición para obtener la financiación para su empresa, pudiera formar de manera adecuada y correcta, con pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual".
En definitiva, la adecuada formación del consentimiento por parte de la mercantil actora, exigía una previa y completa explicación por parte de Banco de Sabadell S.A. que es quien les ofrecía el producto, sobretodo de los riesgos y costes que podía conllevar para aquella sociedad.
La demandante y ahora apelada sostiene que el Banco de Sabadell no cumplió con su obligación pues no le facilitó la información necesaria .Incumbe a la parte demandada demostrar que sí lo hizo, siendo ésta quien tenía la obligación y la posibilidad y facilidad de la carga probatoria(en el mismo sentido, citar las sentencias de esta Audiencia Provincial de 1 de febrero y 18 de diciembre de 2012 de la Sección 15; 28 de junio de 2012 de la Sección 1; 19 de marzo de 2012 de la Sección 16 y de 12 de julio de 2014 de esta Sección 14).
Del examen de la prueba, atendiendo a lo expuesto, en el presente supuesto no se puede tener por acreditado que la demandada cumpliera con aquella obligación en los términos que le eran legalmente exigidos conforme a lo razonado, por lo que ha de ser esta parte quien ha de soportar las consecuencias de esa falta de prueba(artículo 217 LEC y SSTS 635/2012 de 2 de noviembre, 347/2011 de 30 de mayo, 485/2012 de 18 de julio).
No se acredita que se cumplieran las obligaciones de información exigidas y que lo fuera en tales términos que permitieran conocer al titular de la mercantil actora el funcionamiento del producto que se les ofrecía, su adecuación a sus concretas necesidades, el riesgo que comportaba y las consecuencias que podía tener para su empresa una fuerte bajada del Euribor, las posibilidades de cancelación anticipada y los costes económicos que ello les conllevaría entre otros aspectos relevantes de la contratación.
Ni el director del banco,Sr. Carlos María, ni el empleado especialista en leasings, Sr. Pablo Jesús, reconocieron haber explicado con ejemplos lo que podía suponer para la contratante las liquidaciones, ni acreditaron haber facilitado la documentación para su estudio para así poder solicitar consultas con anterioridad a la firma .No se acredita tampoco que el folleto informativo que se aporta como doc. nº4 con la contestación de la demanda se hubiese facilitado a la actora existiendo contradicciones entre los dos testigos aludidos respecto a donde se realizaron las reuniones que ellos refieren haber efectuado, ni quien se las dio, es más en el contenido de los contratos se constata que Banco de Sabadell no ha asesorado, tanto en el contrato marco como en su anexo, incumpliendo así la obligación informativa de la entidad bancaria.
De lo expuesto, hemos de concluir, que aparece como suficientemente seguro y no como mera probabilidad STS de 21 de noviembre de 2012), que esa falta de información precontractual ocasionó en la parte demandante un evidente error en la sustancia del objeto del contrato, entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida(STS 25 de mayo de 1963), que invalida el consentimiento(artículo 1266 CC) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció ni que hubiera podido ser salvado por el administrador de la actora con la sola lectura de clausulado porque, al margen de no ser suficientemente claro para una persona no experta en productos financieros derivados (no se ha acredita que lo fuese ninguno de los socios de la mercantil actora), el error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por la entidad financiera.
Dada la desestimación de este extremo del recurso, se confirma íntegramente la resolución recurrida.
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