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Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 22 de mayo de 2014 (Dª. Purificación Martorell Zulueta).
SEGUNDO .- (...) 1.- Es objeto de la presente apelación el valor conferido por la Juzgadora "a quo" a los documentos 19 y 20 de los acompañados en el escrito de contestación en relación con el tenor del documento 2 de la demanda consistente en la orden de suscripción de los valores controvertidos, en los que la magistrada sustenta el cumplimiento, en el presente caso, del deber de información precontractual excluyente del vicio de consentimiento alegado por el recurrente, que, por por su parte asevera que el nivel de información ofrecido al actor no fue el exigible conforme a la normativa que invoca y que la entidad bancaria debió asegurarse de que el cliente comprendía.
No compartimos los argumentos esgrimidos por el recurrente en torno a esta cuestión.
Resulta de lo actuado que en el mes de septiembre de 2007 la entidad BANCO DE SANTANDER ofertó a sus clientes una propuesta de inversión consistente en los "valores" que se describen en el propio folleto publicitario que aparece escaneado en el hecho
SEGUNDO de la demanda. De dicho folleto se desprende la calificación del producto por la entidad como "inversión realmente interesante" por la rentabilidad del producto (7,50% TAE, 7,30% nominal para el primer año, destacado en letras de diversos tamaños, y EURIBOR + 2,75% a tres meses desde el segundo al quinto año). Sin embargo, de dicho documento, además de la referencia a la rentabilidad del producto, resulta que el horizonte total de la inversión era de cinco años y debidamente destacado en negrita (extremo que no resalta el recurrente) que " al cumplirse los cinco años los Valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV". E igualmente se indica - entre otros extremos - que la percepción de interés no estaba asegurada por estar sujeta a la aprobación del emisor, se destaca - con la salvedad que aparece en la nota (2) de a pie de página - que la conversión en acciones es obligatoria al quinto año y que se trata de " valores subordinados frente a obligaciones y participaciones preferentes del Grupo Santander ", y se ofrece la dirección de la página web www.bancosantander.es para la consulta de las condiciones. Cierto es que en la publicidad del producto se añade - destacado por el actor - "suscriba ya sus Valores Santander", pero ello no implica una imposición al cliente, quien tiene la última palabra en la adquisición o no del producto ofertado.
El documento 19 de la contestación a la demanda intitulado "Manifestación de interés Valores Convertibles: Documento a firmar por los clientes interesados" (unido al folio 305 de las actuaciones) es un "impreso" en el que se manuscribe el nombre de los clientes al inicio del texto y la firma al final del mismo (sin que se haya discutido la firma que aparece en él) y mecanografiado en letra grande y a doble espacio se indica: " Manifiesto mi interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones del Banco Santander cuya emisión fue autorizada por su Junta General Extraordinaria el pasado 27 de julio. Este documento no es una Orden de Suscripción, sin perjuicio de que, una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente decidir suscribirlos, por una cuantía que estimo.. ." y de nuevo manuscrito " 120.000 € ".
Por su parte, el documento 20 - al folio 387 - en el que nuevamente los datos identificativos del Sr.
Laureano aparecen manuscritos en los huecos destinados a tal fin en el texto impreso (al igual que los datos de la sucursal, el producto y su importe), aparece en mayúsculas el siguiente " MANIFIESTO: TRAS HABER SIDO INFORMADO EN LA SUCURSAL Nº 5443 DE LAS CARACTERÍSTICAS Y RIESGOS DEL PRODUCTO p convertible HE DECIDIDO PROCEDER, UNA VEZ HECHO MI PROPIO ANÁLISIS, A SUSCRIBIRLO POR IMPORTE de 120.000 € ", seguido de las firmas.
Cierto es que tales documentos no incorporan la fecha en que se procedió a la firma, pero revelan la existencia de un proceso de información previo a la contratación del producto del que la entidad bancaria quiso dejar el oportuno rastro en relación con la información ofrecida, y cuya firma no se comprende si no existió efectivamente la existencia de la información que se suscribe como recibida, pues aparecen tales textos en hojas independientes y con formato amplio, que no pasan desapercibidas. Téngase presente que con la demanda se aporta el contrato de depósito y administración de valores suscrito entre las partes el 6 de septiembre de 2006, lo que parece indicar que en esas fechas ya estaba en curso el proceso de negociación en torno a los valores finalmente adquiridos.
Y lo anterior se completa con el propio texto de la orden de compra aportado como documento dos de la demanda y suscrito el 20 de septiembre de 2007 (folio 49 de las actuaciones) en el que se identifica el producto de forma completa con su código, su denominación, número de títulos e importe solicitado - entre otros aspectos - y la manifestación del ordenante de haber recibido y leído antes de su firma, el tríptico informativo registrado en la CNMV el día anterior . Dicho tríptico ha sido aportado como documento 7 de la contestación a la demanda (folios 153 y siguientes) y del mismo resulta la descripción de la operación y los datos relativos a la emisión, las condiciones de subordinación frente al resto de las obligaciones del emisor, los diversos escenarios en función de la adquisición o no de ABN AMRO, las condiciones del canje, la descripción de los riesgos del producto (con ejemplos teóricos de rentabilidad comprensivos de escenarios negativos) y la remisión a la información complementaria que sobre la emisión de tales valores se puede obtener a través de la página web. Amén de lo anterior, de la declaración testifical Don. Sixto resulta la afirmación de haber informado al demandante que las acciones pueden bajar de precio, y que el Sr. Laureano era conocedor del hecho de la convertibilidad en acciones del Banco de Santander y que el comportamiento de una acción puede ser de subida o de bajada.
2.- Se combate por la parte recurrente la cuestión relativa al pérfil del Sr. Laureano por razón de las consideraciones que se hacen en el apartado 2º del Fundamento Jurídico CUARTO de la resolución apelada.
Tampoco en relación con esta cuestión apreciamos error de valoración probatoria.
De los documentos acompañados con el escrito de demanda se desprende que el demandante era cliente de la entidad bancaria demandada un año antes de la adquisición de los valores controvertidos, pues se aportan órdenes de suscripción relativas a fondos de inversión fechadas el 13 de junio de 2006 por distintos importes.
No se desprende la existencia de una particular relación de confianza respecto de los empleados de la entidad bancaria demandada.
El demandante Sr. Laureano no niega su condición de administrador de sociedad mercantil, ni su relación con la empresa DRAGADOS S.A, constando en autos el importe de su nómina en el detalle de operaciones de la cuenta de la que es titular junto con su esposa (folios 125 y siguientes del proceso).
Obviamente, como razona la recurrente, los datos profesionales no son absolutamente determinantes para decidir en los supuestos en que se alega el error como vicio de consentimiento, pero son un elemento indiciario de la capacidad de comprensión del producto objeto de contratación, que es lo que viene a indicar la Juzgadora "a quo" cuando afirma que el Sr. Laureano era "persona apta para comprender el producto".
La juzgadora "a quo" que practicó la prueba en el acto de juicio tuvo igualmente presente la declaración de D. Sixto . Dicho testigo afirmó que el actor estaba enterado de la mecánica de funcionamiento del producto y que con anterioridad a la suscripción del mismo los actores habían sido informados de sus caracterísiticas - con referencia a las diversas reuniones mantenidas y la tenencia de la circular en la que se especificaban los caracteres que se recogen después en el tríptico -, tal y como se plasmó en los documentos a que se ha hecho referencia en el apartado anterior.
3.- En lo que concierne a la información postcontractual, entendemos que la prueba practicada en autos acredita que tal información se produjo, no tanto por razón de las cartas incorporadas con el escrito de contestación a la demanda dirigidas a los inversores (que es lo que cuestiona la apelante en su recurso) sino porque las mismas se han de poner en conexión con otros elementos, que, en su conjunto, permiten constatar su existencia. Así nos remitimos de nuevo al detalle de las operaciones de la cuenta del actor en el que aparecen los abonos de los rendimientos de la inversión, o el contenido de la información fiscal remitida a los actores a partir del año 2007, detallada y con especial referencia a los valores contratados (documento 12 de la contestación a la demanda, a los folios 166 a 219 del primer tomo de las actuaciones). Y finalmente, a las declaraciones del testigo Sr. Sixto quien afirmó en el acto de juicio la existencia de una relación continúa entre ellos al menos hasta el momento en que el testigo se marchó de la oficina, poniendo de relieve la preocupación del cliente por la bajada de la cotización de las acciones y su pérdida de valor.
4 .- Conclusiones derivadas de los tres puntos precedentes: La Sala considera, con la magistrada "a quo" que atendidas las fechas en que se procedió a la contratación del producto, la normativa que se cita en la Sentencia y el contenido de los documentos reseñados en relación con el resultado de la prueba, no puede concluirse al caso la concurrencia de los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente exigibles para apreciar el vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se postula, ni incumplimiento postcontractual determinante de la reclamación de daños y perjuicios que se sustenta en la demanda y en el recurso de apelación.
TERCERO .- El segundo de los motivos en que se sustenta la apelación es el relativo al incumplimiento del manual de procedimiento del Grupo Santander que fue aportado al proceso durante la fase probatoria y en virtud del cual, la parte apelante sostiene la incorrecta calificación de los valores litigiosos, pues a su juicio la calificación de los mismos debió efectuarse como producto "rojo" y no como producto "amarillo", con la consecuencia de que siendo distinto el procedimiento a seguir en uno u otro caso y no habiéndose efectuado una correcta clasificación, sus clientes han quedado desprotegidos porque no se les debería haber ofrecido los valores litigiosos.
Punto de partida de nuestra reflexión en lo que a este extremo se refiere es la novedad del argumento respecto de lo que constituyó el objeto de la demanda, pues en el relato fáctico de la misma ninguna referencia se contiene a la clasificación interna del producto por parte de la entidad bancaria ni su incidencia en el proceso de comercialización, ni al modo en que pudiera afectado haber concretamente a la parte actora.
Esta sola razón es suficiente para la desestimación del motivo pues introduce cuestiones nuevas primero con ocasión de la práctica de la prueba - lo que está vetado por el artículo 412 de la LEC - que no pueden quedar resueltas por el particular criterio de las partes, dado que la adversa niega la pretendida indebida calificación. De facto, la cuestión se introduce en el interrogatorio al testigo Sr. Sixto, cuando se le pregunta si el Sr. Laureano podía entender un producto calificado como "amarillo", y se neutraliza cuando el testigo, haciendo referencia a la cualificación y cargos profesionales del Sr. Laureano, concluye que su capacidad de entendimiento superaba con creces la comprensión de la dinámica del producto controvertido, por tratarse de persona - en palabras del testigo - suficientemente formada e informada para este producto y para productos rojos, aunque "vaya de un perfil de producto verde".
Dicho lo cual, no procede que la sala se pronuncie sobre la cuestión relativa a la calificación que los valores controvertidos debieran haber tenido en relación con el contenido del manual de procedimiento aportado en la fase probatoria del proceso y sobre el que ahora se sustenta la pretensión revocatoria de la actora.
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