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Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 10ª) de 21 de mayo de 2014 (D. José Enrique de Motta García-España).
PRIMERO .- Recurre el actor la sentencia de instancia interesando la extinción de la pensión alimenticia respecto del hijo mayor y que se reduzca la del hijo menor a 100 euros, procediendo el estudio de dichas cuestiones.
SEGUNDO. - La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.
TERCERO. - Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio " incumbit probatio qui dicit, non qui negat ", en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.
CUARTO. - Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de modificación de medidas de fecha 20-4-2005, lo que obliga a ser aún más rigurosos.
QUINTO .- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.
SEXTO.- También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados. Ahora bien, en este caso, en contra de lo razonado por el Juzgador de primera instancia, ha de reputarse concurrente el cambio de circunstancias invocado y reputar el mismo de entidad suficiente para justificar la petición de extinción de la pensión de alimentos citada.
SEPTIMO.- Ello es así porque, como ya se ha venido razonando por esta Sala en resoluciones precedentes, la obligación de dar alimentos entre parientes se impone en el Código Civilsiempre que exista una real y demostrada " necesidad" en el alimentista, tal y como se deduce de los art. 142 y SS del citado Código y concretamente del su art. 148, párrafo primero, porque si aquel no los precisare, porque trabaja y obtiene emolumentos suficientes para atender su subsistencia cesa automáticamente dicha obligación de alimentar, dando lugar a la causa de extinción del art. 152.3º del propio Código Civil, causa de extinción que igualmente concurre cuando esa situación de necesidad es imputable al alimentista, bien por haber sido buscada la misma de propósito, bien por pasividad o desidia, desde el momento en que el precitado art. 152, vincula la extinción, en su causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo " ..Pueda ejercer un oficio profesión o industria... de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia". Posibilidad que ha sido interpretada por el TS (sentencias de 10 de julio de 1979 y 5 de noviembre de 1984) no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes que deben ser valoradas teniendo en cuenta que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, cuando haya concluido su formación, o en la finalización de esta ultima.
OCTAVO .- Por otra parte, si bien un trabajo meramente accidental, o por un corto periodo de tiempo, no excluirá, normalmente, el concepto de necesidad, sin embargo, cuando la situación de empleo o incorporación a la vida laboral activa es sucesiva, al margen del carácter temporal del mismo, ha de estimarse ello determinara la concurrencia de esta causa de extinción teniendo en cuenta que la realidad social actual, norma interpretativa exigida por el art. 3.1 del C. Civil, que no es otra que la propia de una sociedad moderna y con amplias oportunidades de empleo, evidencia que en el mundo laboral el contrato de trabajo por un tiempo indefinido ha pasado a ser la excepción a la regla general de trabajo temporal, en cualquiera de sus modalidades, de ahí que la invocación de la temporalidad del trabajo no sea en absoluto determinante para afirmar o negar el derecho a ser alimentado, como tampoco lo es la subsistencia de los dos requisitos de convivencia en el domicilio familiar y falta de autonomía económica, pues ello supondría tanto, como, empleando palabras del TS en su sentencia de 1 de marzo de 2001 " ...favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un parasitismo social.
NOVENO. - En el caso de autos debe decirse en primer lugar que la edad de los hijos, 22 y casi 17 años, sin medios económicos algunos que no sean los que les proporcionan sus padres, al no ser independientes económicamente, conlleva que necesariamente haya que señalar para los mismos una pensión alimenticia a cargo del progenitor, incluso pese a la situación económica del mismo, habida cuenta que de no hacerlo así se está desplazando toda la carga alimenticia a la madre que es con quien viven los hijos, lo cual unido a que ni siquiera tienen ya la vivienda que en su día se les atribuyó en sentencia, al haber sido desahuciados de la misma por los padres del actor, abuelos de los menores, hace que, en puridad, haya descendido la suma que en su día se acordó, dado que dicha suma se fijó teniendo en cuenta que tenían cubierta la misma, por lo que al no tenerla ahora cubierta tendrán que cubrir la misma alquilando una vivienda, como así ha hecho la madre, lo que supone un gasto añadido, y si bien es verdad que el actor percibe menos ingresos no lo es menos que tiene declarado esta Sala que un padre, respecto de sus hijos, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando, con exclusiva, esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.
Por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, manteniendo la sentencia de instancia, al no poder la Sala entrar en el estudio de la impugnación que realizó la demandada al no haberse admitido la misma en la instancia, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante
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