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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 19ª) de 18 de junio de 2014 (Dª. María Victoria Salcedo Ruiz).
PRIMERO .- En nombre y representación de D. Teofilo se interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil BANCO SANTANDER, S. A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarara la nulidad del contrato de "Valores Santander"suscrito entre los litigantes el 2 de octubre de 2007 por concurrir error como vicio invalidante en la prestación del consentimiento del actor y se condenase a la demandada a abonar al reclamante la cantidad de 165.996,63 euros, intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la reclamación judicial y las costas procesales.
Dicha pretensión, de la que ha conocido el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, bajo el nº 265/13, se basaba en el hecho de haberse suscrito el referido contrato por parte del Sr. Teofilo sin que se le ofreciera una correcta y suficiente información, adecuada a su perfil -conservador y de aversión al riesgo-; aunque puso de manifiesto su condición de Registrador de la Propiedad jubilado, mantuvo que en ningún momento tuvo conocimiento de la complejidad del producto, debido a la falta de explicaciones oportunas por parte de la directora de la oficina, por lo que -dice- actuó, movido por la confianza existente en la entidad bancaria, con una relación de más de treinta años, en la creencia de que lo suscrito era un producto seguro. Negó haberle sido entregado el tríptico donde constan las características de los valores adquiridos y reseña que la operación tuvo lugar con la finalidad de enmendar un error cometido por la propia directora de la referida oficina quien, previamente (en julio de 2007) y sin consentimiento del reclamante, procedió a adquirir a nombre de éste, por importe de 300.000 euros, un "Fondo de Renta Variable del Banco Santander".
La entidad demandada se opuso a la demanda, invocando que efectivamente el Sr. Teofilo, en octubre de 2007, suscribió 60 títulos denominados Valores Santander por un importe de 300.000 euros, y que lo hizo de forma consciente y voluntaria, habiendo sido previamente informado por los empleados del banco de las características y riesgos del producto, quienes le entregaron la documentación oportuna; señala que hasta octubre de 2012 el cliente ha recibido en concepto de intereses 71.989,93 euros, además de los beneficios de las acciones en que se convirtieron en la referida fecha los Valores Santander, conforme a sus propias condiciones. Entiende la parte que la reclamación ha venido motivada por el descenso en la cotización de las acciones de Banco Santander y no en una falta de conocimiento del producto por parte del reclamante, a quien se le atribuye formación y experiencia inversora y se invoca caducidad de la acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil, por lo que se solicita la desestimación de la demanda, pero para el hipotético caso de estimación, la reclamada pone de manifiesto que la restitución a su cargo debería serlo de la cantidad efectivamente invertida por el actor (300.000 euros) menos los intereses percibidos (71.989,93 euros), siendo que el reclamante debería reintegrar las 23.148 acciones obtenidas por la conversión de los Valores Santander o el producto de su venta, más el interés legal del dinero hasta la ejecución de la sentencia, así como los beneficios, dividendos u otros frutos que haya cobrado y que hasta la fecha de la contestación ascendían a 1.188 acciones (a la fecha del juicio 2.663 acciones por haber recibido 715 acciones en fecha 2 de mayo de 2013 y 760 acciones en agosto del mismo año).
Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2013, en la que tras reseñar las pretensiones de las partes y referirse, con carácter general, a los contratos y a los vicios del consentimiento y, en particular, al producto objeto de contratación y respecto del cual se pide la nulidad, desestima la caducidad de la acción y previo examen y valoración de la prueba obrante en las actuaciones en orden al perfil y formación del cliente, concluye señalando que la cantidad y calidad de la información fue adecuada y suficiente, por lo que entendiendo que no concurrió error alguno, desestima la demanda e impone las costas al actor.
SEGUNDO .- El demandante y recurrente, después de referirse a lo que constituye el recurso de apelación, esto es, la revisión por parte del Tribunal "ad quem" de todas las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia, para, en su caso, y teniendo en cuenta también las pruebas que en la alzada puedan proponerse y admitirse, dictarse una sentencia más favorable al recurrente, conforme previene el artículo 456 de la Ley Procesal Civil y de hacer alusión a las pretensiones de la reclamante, a las razones de oposición de la contraria y a los argumentos tenidos en cuenta en la sentencia que se combate, invoca los motivos del recurso:
Error en la apreciación de la prueba testifical.
La información suministrada al actor no fue acorde ni adecuada a la complejidad del producto suscrito por éste, ni a su perfil de inversor.
Error en la valoración de los principales documentos obrantes en autos: la orden de compra y los documentos que acreditan posteriores informaciones periódicas del Banco al actor.
Error en la no aplicación del Derecho aplicable al contrato bancario.
En el primero de los motivos la parte recurrente, además de referirse a otras cuestiones que trataremos a continuación, combate la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, en concreto la prueba testifical, que ya adelantamos no ha sido interpretada de forma independiente y aislada del resto de las pruebas por parte de la Juzgadora "a quo". El recurrente parte -al formular el motivo- de hechos que dice son "pacíficos y no cuestionados", cuando ello aunque es irrelevante no es cierto. Se dice en el recurso que "el actor, al tiempo de suscribir la orden de compra, era un anciano de 83 años, viudo, jubilado desde hacía más de 15 años de su profesión" y se dice que estos extremos no han sido combatidos de contrario; es cierto que no han sido controvertidos por la demandada pero debe hacerse constar que parte de esos extremos no fueron siquiera puestos de manifiesto en el escrito rector. En la demanda -en el primero de los hechos- se dice que el demandante es Registrador de la Propiedad y que es jubilado desde hace más de quince años, pero no se dice nada al respecto del estado civil ni de la edad del reclamante. Tales extremos, como decimos, son irrelevantes para resolver la cuestión litigiosa, pero debemos hacer referencia a ello, pues parece que la parte recurrente ha modificado en el escrito de formalización de la apelación, su discurso inicial, en el que apoyaba su pretensión de nulidad en la existencia de error al otorgar su consentimiento por falta de información veraz y adecuada al producto contratado y al perfil del contratante y ahora esboza una posible captación de la voluntad del reclamante con base precisamente en la edad (de la que antes no se dio noticia y que no se ha acreditado que incapacite al reclamante para regir sus bienes y tomar sus decisiones al respecto) y en el hecho de que la reunión mantenida entre el cliente y las empleadas del Banco fuera en casa de aquél, cuando este extremo tampoco se mencionó en la demanda, quizá también por lo irrelevante de ello y porque de cualquier forma, de demostrar algo, indicaría un tratamiento preferente del cliente.
Sigue el recurrente poniendo de manifiesto cuestiones que antes tampoco mencionó; nos referimos a la falta de fecha en la orden de suscripción. Ello es cierto pero no se alcanza a entender que ahora repare en tal extremo cuando consta suficientemente acreditado en autos que la orden de compra data de 2 de octubre de 2007, pues así aparece en los extractos de cuenta que el propio demandante-apelante aporta con la demanda (documentos nº 1 y 2) y en la demanda tanto en el tercero de los hechos como en el suplico se cita esa fecha como la de la adquisición de los Valores Santander. También reitera, como ya hiciera en la instancia, y como luego insistirá al formular los otros motivos, que la orden de compra no fue precedida de la entrega del folleto explicativo. La Sala no puede por menos que rechazar esta alegación; resulta curioso que en la demanda - hecho cuarto, página 6- se diga que al actor no se le facilitó el Tríptico Informativo de la Nota de Valores y a continuación se apostille "tríptico que se acompaña como documento número cuatro"; si no se le entregó antes de la firma de la orden de compra y está en poder del reclamante, como lo demuestra el hecho de que lo incorpore con el escrito rector, podía la parte haber mencionado en qué momento ha obtenido el citado folleto; al no hacerlo ha de entenderse que lo fue antes de otorgar su consentimiento al contrato con la firma de la orden de suscripción de los Valores Santander (documento nº 3 de la demanda y 2 de la contestación) y ello en base a dos argumentos que también han de servir para la resolución del resto de los motivos, pues en alguno de ellos se alude al documento que ahora examinamos:
Porque en la propia orden, aparece expresamente que "el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición...".
La valía profesional del actor -Registrador de la Propiedad- impiden que pueda concebirse que tan escueto documento no fuera leído y entendido por el firmante del mismo, quien debió apercibirse entonces de que las características del producto que pretendía adquirir constaban en un folleto que se decía entregado.
La crítica que hace el recurrente a la prueba testifical practicada a instancia de ambos contendientes en la persona de la directora de la oficina 2862 (como consta en la orden de compra, que no la 2861 como se dice en la demanda), Dª Herminia, no es a la valoración efectuada sino a la contestación dada por ésta a la pregunta relativa al origen de la propuesta; poco importa si la propuesta partió de la entidad bancaria o si solicitó información al respecto del producto el cliente. Lógico es pensar que fue la directora de la oficina la que propuso el producto a D. Teofilo, pero no cabe duda que para su exposición el cliente consintió recibir a las empleadas del banco en su casa, siendo igualmente lógico pensar que en la hora que la citada testigo dijo haber durado la reunión le fueran explicadas con detenimiento y amplitud las características y los riegos al reclamante; ésta es la valoración que de la citada prueba extrae la Juzgadora de instancia, efectuada en los términos previstos en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Extraña a la Sala que el recurrente ponga en tela de juicio la decisión adoptada por la contraparte al respecto de la renuncia de la testigo propuesta por ésta y también empleada del banco Dª Patricia y que acompañó a la anterior testigo a la casa del actor para mantener la reunión previa a la contratación del producto litigioso. Ahora dice en el recurso que de no haberse efectuado tal renuncia, la convicción de la Juzgadora podría haberse formado mejor al haber oído a la citada testigo; sólo debemos recordar a la parte que la renuncia a tal testigo tuvo su razón de ser en la tacha que el ahora apelante hizo de ésta (escrito de 11 de octubre de 2013, obrante en las actuaciones a los folios 509 y 510).
Finaliza el motivo el apelante aludiendo al "abuso de confianza" de que -dice- fue objeto; las circunstancias personales del reclamante como su edad, su estado civil y profesional (jubilado) y las circunstancias ambientales (reunión en su casa) dice que le llevaron a confiarse y a firmar la orden en la creencia de que la operación no implicaba riesgo alguno y le garantizaba una rentabilidad interesante (7,5 % durante el primer año y a partir de entonces el Euribor más 2,75 %). Aparte de que, como dijimos antes, esos extremos, rayanos en el dolo, no fueron invocados en la instancia, es lo cierto que no es creíble que una persona de la trayectoria profesional del reclamante, que gestiona su patrimonio inmobiliario como se indica en la demanda y con inversiones varias (en fondos, acciones y cuenta de divisas, que no de depósitos a plazo fijo como se dice en el escrito rector) y a la vista de la importante cantidad que pretendía invertir -300.000 euros- no reparara en una lectura detenida del folleto o tríptico antes citado que, sin duda, le fue entregado; eso, sí las dos empleadas que acudieron a su casa no le explicaron todos los pormenores de la operación, pues hemos de reiterar que permanecieron allí una hora, y si le recogieron la firma como él mantiene en ese momento; si la orden se firmó, posteriormente, en la oficina, como la Sra. Herminia ha mantenido en el juicio, es evidente que el reclamante hubo de advertir las características y riesgos que constan en el tríptico, pues como persona con conocimientos jurídicos y acostumbrada en su vida profesional a valorar estipulaciones y calificar documentos, no pudo resultarle difícil la comprensión del referido folleto.
El motivo, por tanto, se desestima.
TERCERO .- El segundo de los motivosque se fundamenta en la afirmación de que la información suministrada al actor no fue acorde ni adecuada a la complejidad del producto ni al perfil de éste, tampoco puede prosperar.
Nuevamente en este punto el apelante pone de manifiesto cuestiones que antes no se esgrimieron; le parece poca formalidad contratar un producto de las características y riesgos del que es objeto de la litis sin la firma de un contrato, y atribuye, de forma gratuita y extemporánea, a la orden de compra una única finalidad: la de preparar el futuro pleito.
La orden de compra es una orden de adquisición de determinados títulos, los llamados "Valores Santander", en la que si bien sólo se hace constar el importe de éstos, debe entenderse completada con el Tríptico que en la misma se dice recibido y leído y en el que se reseñan los pormenores del producto, entre los que cabe mencionar: 1) La emisión se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE) y (ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3) Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual: 7,30 % hasta el 4/10/08. Euribor + 2,75 % desde entonces.
La lectura del tríptico y las oportunas explicaciones verbales que, sin duda alguna, debieron efectuar las empleadas del Banco que se trasladaron al domicilio del demandante, para hablarle del producto, deben entenderse suficientes para que el ahora reclamante apelante alcanzara un conocimiento concreto de lo que finalmente adquirió. Decir ahora que no se le entregó el tríptico, o que no suscribió el mismo cuando la orden de compra constituye el documento de recepción de aquél, no constituye sino una excusa que pretende amparar la acción entablada.
Insiste en el presente motivo el recurrente en su perfil conservador, al que se refería en el escrito rector, que, como ha quedado expuesto antes, ha quedado desvirtuado, desde el momento en que mantenía que solo había contratado depósitos a plazo cuando son distintos los fondos que ha contratado, algunos de renta variable como el Santander Mixto Europa que participa en un 50 % de renta variable y en un 50 % en renta fija y en el que invirtió más de 400.000 euros (por lo que la mitad del citado importe estaba destinado a aquella), acciones y cuenta de divisas, lo que se traduce si no en un perfil arriesgado sí en uno mixto o medio.
En la demanda se afirmaba que la directora de la oficina, Dª Herminia, había dispuesto sin consentimiento del actor, en julio de 2007, de una cantidad ascendente a 300.000 euros para adquirir un "Fondo de Renta Variable del Banco Santander", y que tras recibir una disculpa por tan improcedente actuación, se verificó la operación objeto de la litis, en la creencia de que era un producto seguro, ya que de no haber sido así no tendría sentido haber deshecho la operación anterior. Tal afirmación fue negada por la directora antes citada y refutada con la prueba aportada a las actuaciones, de la que conjugando los extractos bancarios donde constan tales apuntes (documentos nº 1 y 2 de la demanda y 17 de la contestación) y el documento nº 7 de la contestación (primera hoja vuelta), se desprende que los 300.000 euros que sirvieron para la adquisición objeto de la litis proceden del Fondo denominado Santander Renta Fija Corto Plazo suscrito por el demandante en 2005, por un importe inicial de 400.000 euros. Ahora en el recurso el apelante cambia su versión señalando que si éste importe estaba invertido en renta fija no había razón para mudar la inversión y destinar una parte importante a un producto de alto riesgo y volatilidad. Sólo al cliente, que sin duda fue informado del producto y además debió leer la documentación aportada dado su carácter cualificado, le correspondía decidir el destino de su capital y quizá quiso diversificar sus inversiones en un producto que a priori iba a dar una excelente rentabilidad aunque de adquirirse el citado banco no habría reembolso del nominal, ya que estaba previsto que los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones; circunstancia de la que debía ser sabedor el cliente pues constaba en el folleto explicativo, fácilmente comprensible para una persona acostumbrada, como se dice en la instancia, al examen de documentos contractuales.
CUARTO .- En el tercero de los motivosse combate la valoración de la prueba documental, en concreto de la orden de compra y de los documentos que acreditan posteriores informaciones periódicas del Banco al actor.
Reitera la parte al formular este motivo la ausencia de fecha, de detalle y concreción en el documento que constituye la orden de compra de los Valores Santander y ello ya hemos dicho es cierto, debiendo reiterar ahora lo ya expuesto anteriormente en la presente resolución en cuando a la fecha; en cuanto a la falta de detalle del referido documento, si bien es cierto que no constan reseñadas las cuestiones importantes para el cliente en una inversión de tal calado, como la rentabilidad de la misma, el periodo de tiempo comprometido, la posibilidad de su amortización, la referencia o vinculación del producto a uno u otro parámetro, no lo es menos que esos datos constan en el folleto o tríptico tantas veces citado y que en la orden se dice recibido; además en ésta consta "Asimismo, manifiesta (se refiere al ordenante) que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba...".
Es evidente que una persona con la capacitación que se presume en el reclamante, no estamparía sin más su firma en un documento autorizando una inversión del importe referido sin que a cambio se le garantizase por escrito las pautas o normas a que la misma estaría sometida (nos referimos al tríptico). En modo alguno puede entenderse de aplicación lo dispuesto en el invocado por la parte artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que además no estaba en vigor cuando se suscribió la orden, pues aun cuando entendiéramos que la parte se está refiriendo a la Disposición Adicional V 20ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es lo cierto que la parte no ha solicitado la nulidad de cláusula alguna por su carácter abusivo sino la nulidad de la orden por falta de información.
Señala también el apelante que en modo alguno los documentos remitidos por el Banco en el transcurso de la relación y desde que se suscribieron los Valores Santander para comunicarle los extractos o el cobro de liquidaciones, pueden sanar la existencia de un error en el consentimiento; ahora ya en el recurso la parte no niega pese a que lo hizo en la instancia la recepción de las citadas comunicaciones (documentos 11, 26, 27, 28 y 29 de la contestación).
Señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de Noviembre de 2012, " Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -«pacta sunt servanda»- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.(...)
VI.Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
Sobre la necesidad de que el error sea excusable se profundiza por la primera de las citadas sentencia en los términos siguientes "... II. El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias-, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo, entre otras muchas-, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -«quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire» (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)- y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
Es cierto que el cumplimiento de la obligación de informar, corresponde a la entidad bancaria, siendo reiterada la jurisprudencia que señala que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la referida entidad; ello es así por cuanto las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.bis de dicha Ley del Mercado de Valores, así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla, por el contrario, el error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.
En todo caso, como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, antes citada, admitiendo la posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, no puede equipararse, al menos en términos absolutos, el defecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información.
Pues bien, teniendo en cuenta lo acontecido en autos, la Sala discrepa de la argumentación en que se sustenta el recurso para solicitar la revocación de lo acordado en la instancia. La parte demandante conoció o debió conocer con una mera lectura del tríptico que le fue entregado, las características y los riesgos de la operación y era sabedor de que en el caso de que finalmente se llevara a cabo la adquisición del banco holandés antes citado, no obtendría el reembolso del capital invertido sino que los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones de Banco Santander. No puede argumentar la parte que en las comunicaciones efectuadas por el banco los Valores se catalogaban como un producto de renta fija cuando además se decía que estaban sometidas a cotización.
El motivo se desestima.
QUINTO .- En el cuarto y último de los motivos alega el recurrente que se ha errado en la sentencia al no aplicar al contrato bancario que nos ocupa el derecho que le es propio. La parte menciona distintos preceptos y disposiciones legales, alguna de las cuales nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa y, además, no estaba en vigor a la fecha de la suscripción de la orden (nos referimos a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios).
Es cierto que el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores en la redacción vigente a la fecha del contrato que nos ocupa, imponía a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito y a las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, recibiendo o ejecutando órdenes la obligación de "Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes" así como "Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados", pero de lo acontecido en autos en modo alguno se desprende que tal precepto, en este caso, haya sido inaplicado en la instancia ni vulnerado por la demandada apelada. El producto aunque con sus especiales características y riesgos (los valores finalmente se convertirían en acciones y, por tanto, en un activo fluctuante y dependiente del mercado), fue debidamente trasladado al cliente, al que puntualmente se informó de sus avatares y sin que el descenso del valor de las acciones de la demandada pueda constituirse en un error del consentimiento inicialmente emitido.
Dos apuntes finales en torno a la documentación aportada por el apelante en esta alzada, consistente en la publicación en el B.O.E. de dos resoluciones de 16 de enero de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores por la que se sanciona a Banco Santander por dos infracciones, una grave y otra muy grave en torno al producto que es objeto de la litis; nada diremos acerca de la última de las infracciones citadas por cuanto se impone por incumplir la citada entidad bancaria determinados preceptos de la Ley del Mercado de Valores que no estaban vigentes en la fecha a la que se contrae la presente reclamación. En cuanto a la otra, que se impone por no disponer el banco de "la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción" del referido producto, debemos apuntar dos cuestiones: una, que se trata de una sanción administrativa, cuya imposición no implica per se la nulidad de los contratos suscritos, debiéndose estar a cada caso para determinar si concurren los presupuestos que el ordenamiento civil prevé para tal declaración y, otra, en el presente caso, el banco debía saber el tipo de cliente (especial y de más de 30 años) que era el ahora demandante, no sólo por su profesión sino por sus importantes inversiones y muestra de ello es que fueron las empleadas del banco las que se trasladaron a su casa para que la reunión tuviera lugar.
En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
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