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Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (D. Francisco Marín Castán).
SEGUNDO.- Para la adecuada comprensión de la presente sentencia conviene dejar constancia de los siguientes hechos que se deducen de la sentencia recurrida:
1. Las demandantes concertaron el 8 de abril de 2009 sendos contratos de permuta financiera (swap) de interés, cuya finalidad era la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés.
2. Los contratos se ofrecieron a las mercantiles demandantes por la entidad bancaria demandada, ya que no consta que fueran aquellas las que manifestaran a la demandada su interés en contratar el producto.
3. Las mercantiles demandantes tienen la consideración de clientes minoristas (hecho que aunque entraña una valoración jurídica no es discutida en el recurso de casación).
4. El banco demandado no hizo el test de idoneidad.
5. Aunque en la sentencia recurrida no se aluda expresamente a la información precontractual sobre el contrato y sus riesgos, está implícito en ella -y así lo ha entendido también la recurrente en el planteamiento del motivo de casación- que no hubo información precontractual suficiente.
TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013), dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.
La doctrina fijada en esa sentencia en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya trasposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevaron a cabo las contrataciones objeto de enjuiciamiento (8 de abril de 2009) y determina su desestimación por las razones que se exponen a continuación.
CUARTO.- En el único motivo del recurso (el denominado en el escrito de interposición como motivo primero) -con cita de los artículos 79 bis 6 y 7 LMV y 72 y 74 RD 217/2008 - se plantea por la entidad demandada recurrente que la sentencia impugnada incurre en una contradicción, ya que si en ella se declara probada la existencia de un servicio de asesoramiento financiero lo que procedía era haber declarado el incumplimiento de la obligación de obtención de información del cliente mediante el test de idoneidad, pero no de la obligación de obtención del test de conveniencia, pues la situación de hecho que vincularía a las partes no es la que da lugar a su realización, a lo que se añade que ni la existencia de prestación de un servicio de asesoramiento ni la realización del test de idoneidad fueron hechos controvertidos en la audiencia previa, por lo que se infringe el artículo 428 LEC . También aduce la recurrente que en la sentencia impugnada, mediante una relación causa efecto, se considera la falta de información a los clientes como determinante de la excusabilidad del error en que se basó la pretensión de nulidad de los contratos.
Así planteado el motivo, lo primero que debe precisarse es que la infracción del artículo 428 LEC no puede fundamentar un recurso de casación, cuyo ámbito está limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados (SSTS de 9 de enero de 2013, recurso nº 2063/2009, y las que en ella se citan de 18 de marzo de 2010, recurso nº 1816/2008, y 11 de noviembre de 2010, recurso nº 2048/2006), por lo que la denuncia de vulneración de ese precepto debió ser planteada mediante recurso extraordinario por infracción procesal. En consecuencia, esta Sala no va analizar la alegación de infracción del artículo 428 LEC, pero sí conviene precisar que en la audiencia previa del juicio ordinario -según se consiga en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de primera instancia- se fijó como elemento de controversia si las mercantiles demandantes fueron o no adecuadamente informadas del contenido de los contratos con carácter previo a su suscripción y si dicha falta de información debía determinar la nulidad de los contratos, por lo que en ese punto de controversia estaba implícita la necesidad de analizar la normativa que regulaba el deber de información de la entidad financiera demandada, lo que conlleva -como se explica en la sentencia recurrida- precisar si hubo o no un servicio de asesoramiento de inversión y si se efectuaron o no las evaluaciones que esa normativa, según los casos, obligaba a realizar a la entidad recurrente, normativa que, además de haber sido alegada en la demanda, podía ser aplicada por el tribunal en virtud del principio iura novit curia .
Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.
QUINTO.- Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ".
Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .
A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
SEXTO.- La aplicación de estos criterios al presente recurso, atendidos los hechos declarados por la sentencia recurrida que han quedado relacionados en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia y que deben permanecer invariables en casación (SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012, recurso nº 165/2009), determina las siguientes conclusiones: En el caso ahora sometido a enjuiciamiento hubo un servicio de asesoramiento financiero ya que el banco recurrente efectuó un ofrecimiento personalizado del swap a los demandantes, por lo que estaba obligado a efectuar el test de idoneidad tal como se declara en la sentencia recurrida.
Lo cierto es que las alegaciones del motivo sobre la confusión de la sentencia acerca del test cuya realización era exigible carecen de fundamento y no resultan idóneas para la casación de la sentencia recurrida, pues se desarrollan en un plano puramente teórico partiendo de una premisa que, siendo correcta -el test de idoneidad es el procedente cuando hay un servicio de asesoramiento de inversión-, perjudica en realidad el interés de la propia recurrente que no hizo el test de idoneidad, ya que lo único que podría justificar la dialéctica del motivo es que la entidad financiera recurrente hubiera hecho ese test de idoneidad y así lo declarara la sentencia recurrida.
El criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la citada doctrina de esta Sala que, como ya se ha dicho, partiendo de que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, permite presumir el error cuando como es el caso la entidad bancaria no realizó, siendo preceptivo, el test de idoneidad.
Conviene precisar también que, entre las cuestiones que con carácter previo se plantean en el escrito de interposición del recurso, se solicita a la Sala que fije doctrina sobre la ausencia de exigencia legal de especificas formalidades para la realización del test de conveniencia, pero esta Sala no tiene que pronunciarse en este proceso sobre esa cuestión puesto que las supuestas irregularidades formales del test de conveniencia no forman parte de la razón causal del fallo impugnado ni de la desestimación de este recurso; como tampoco supuestas irregularidades formales del test de idoneidad, pues lo decisivo es el hecho de no haberse realizado el test de idoneidad.
Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap . No se declara en esa sentencia el hecho del que quiere partir la recurrente de que la entidad bancaria ofreciera información sobre posibles instrumentos, productos o sistemas coberturas de riesgo que tuviera disponibles, por lo que esta Sala no tiene que pronunciarse sobre la significación jurídica de un hecho no declarado en la sentencia recurrida.
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