Civil – Familia. Tutela. Nombramiento de tutor. Orden de preferencia. Amplio poder decisorio del Juez para alterar el orden legal de los llamamientos e incluso para prescindir de todas las personas en él mencionadas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 10ª) de 7 de abril de 2014 (D. José Enrique de Motta García-España).

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PRIMERO.- El art. 234 CC establece un orden de preferencia para el nombramiento de tutor de aplicación general, y al que el Juez debe, en principio, atenerse, ya que está basado en la presunción de afecto y aptitud que el vinculo familiar comporta, si bien se concede al Juez amplio poder decisorio para alterar el orden legal de los llamamientos e incluso para prescindir de todas las personas llamadas en él, pero siempre con una doble limitación, cual es que lo motive y que así lo exigiere el beneficio del incapacitado, ya que no se trata de un absoluto arbitrio judicial pro más que dicho Juzgador no se encuentre vinculado de un modo absoluto al orden de llamamientos que la Ley establece, por lo que en suma ha de apartarse del orden establecido o prescindir de todas las personas mencionadas cuando exista causa o motivo que lo justifique en beneficio de dicho incapacitado, ponderando para ello las disposiciones de los padres, el derecho de exclusión de los mismos, si lo hubieren ejercitado, examinando con todo rigor las causas de excusas, siendo especialmente cuidadoso cuando las personas que pretendan excusarse sean las que están más vinculadas por el principio de solidaridad familiar (cónyuge, descendientes y ascendientes) y sobre todo disponer para ello de la audiencia previa, antes expuesta, a la constitución de la tutela

SEGUNDO.- Dada la especialidad de la materia que aquí se enjuicia, la necesidad de dar una pronta solución a la situación que padece la demandada, y teniendo en cuenta que la idea rectora del instituto que aquí se contempla es el beneficio e interés del menor o incapacitado, conteniendo el artículo 234 una disposición de carácter excepcional, por la que se concede al Juez amplio poder decisorio para alterar el orden legal de los llamamientos e incluso para prescindir de todas las personas en él mencionadas; sólo con una doble limitación: que lo motive y que el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiese, es por lo que este Tribunal considera oportuno, a la vista de la situación familiar, nombrar tutora a la hija Marcelina, habida cuenta que en los casos como el de autos, salvo que exista una pericial acerca de la persona más idónea para tal desempeño, debe ello obtenerse tanto por la audiencia de los hijos, como por la cumplida explicación que den los mismos, y en el caso de autos, es sintomático que, salvo la propia recurrente, todos los demás hermanos estimen que es la hija Marcelina la persona más adecuada para tal cargo, por lo que no habiéndose desvirtuado en esta alzada tal designación, y manteniéndose por tanto las mismas circunstancias que en la instancia, estima la Sala debe mantenerse tal señalamiento, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada habida cuenta la peculiaridad de la presente causa.