9:29
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 6 de julio de 2012 (D. ADOLFO LUCAS ESTEVE).
PRIMERO.- Frente a dicha resolución se alza Sumnistres Eléctrics Mataró, S.A. alegando:
1.- Error en la apreciación y carga de la prueba: Al tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, la información bancaria acerca de la naturaleza jurídica y características de los mismos no solamente no existió sino que fue sesgada, equívoca, interesada y falsa. En este sentido, se trata de un contrato de adhesión en el que el objeto del contrato no es claro y en el apartado de riesgo se hace una referencia genérica que no especifica los riesgos que pudieran derivarse del contrato de permuta financiera.
Afirma que el onus probandi del correcto asesoramiento financiero debe pesar sobre el profesional financiero y dicha afirmación no ha quedado acreditada. Lo que se vendió como un producto para asegurar determinados riesgos financieros ha conllevado unas pérdidas que rebasan la cantidad de 126.000 euros. Especialmente oscuro es el sistema de cancelación anticipada de los productos por los clientes.
Como consecuencia existió un error en el objeto del contrato, un error que era esencial, sustancial e inexcusable.
2.- Se ha acreditado que los apoderados del banco no estuvieron presentes en el momento de la firma de la operación ni estuvieron presentes en el asesoramiento sobre el producto. Por tanto, la única fuente que acredita tal información es la del Sr. Leopoldo que es negada por el representante de la actora. Cabe recordar que la actora tenía la clasificación de cliente mayorista que es el de más protección.
Además, el Sr. Carlos José no estuvo asesorado por ningún especialista y firmó con un desconocimiento total y absoluto del producto que le era impuesto por el banco, máxime cuando no contiene ninguna calificación específica en materia de alto riesgo financiero.
3.- Infracción de la legislación vigente: el artículo 48-2 de la Ley 26/88 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito; la Ley 24/88 del Mercado de valores; el Real Decreto 217/2008 sobre el Régimen jurídico de las Empresas de servicios de inversión. Además, la actora no es ninguna experta en temas financieros por el hecho de ser una empresa con más de 25 años en el mercado dedicada a la compraventa de material electrónico.
La parte demandada se opone a la apelación de contrario e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente.
SEGUNDO.- Con relación a los contratos de permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de
Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, importe nominal en la terminología del Contrato, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.
Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía:
- Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
TERCERO.- Con estos antecedentes, cabe señalar que el recurso versa sobre un contrato de permuta financiera de interés denominado "Swap flotante bonificado", cuya fecha de inicio se pactó para el 7 de julio de 2008 y la fecha de vencimiento para el día 7 de julio de 2010, por un importe nominal de 3.000.000 de euros.
Dicho contrato fue suscrito por el Banco de Santander y la mercantil Suministres Eléctrics Mataró, S.A. Esta última sociedad tiene por objeto social "la compra-venta al mayor de material eléctrico en general para usos industriales y domésticos, así como el comercio al detalle de electrodomésticos, aparatos de radio, televisión y sonido" (fol. 45 vto.), por tanto, ajena a toda operativa de especulación financiera. De este modo, no podemos admitir que la preparación del administrador de la mercantil actora pueda determinar la inexcusabilidad en el error, en la medida en que, admitiendo que se trata de una persona preparada en el desarrollo de la actividad mercantil propia de su empresa, con los necesarios conocimientos financieros que ello exige, lo cierto es que estamos ante productos que se ofrecen en una determinada coyuntura económica y que exigen, para su compresión y correcta valoración, un adecuado asesoramiento; y quien ha prestado tal asesoramiento es precisamente la otra contratante.
Este tipo de contratos regulan un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos. Sin embargo, ha quedado probado que los apoderados del banco no realizaron ningún trabajo de asesoramiento ni ofrecieron información sobre el producto que el actor estaba adquiriendo, es más, ni siquiera estaban con el cliente en el momento de la firma del producto, sino que lo firmaron posteriormente. En esta situación, la efectiva prestación de información queda sujeta a información prestada por Don. Leopoldo, empleado del Banco, quien manifestó en el acto del juicio que: a) Este contrato pretendía fijar sus costes financieros, de manera que se relacionaba el euribor a un tipo fijo. b) No le indicó que se asesorara con un experto en la materia (42' 10"). Por el contrario, el representante de la entidad actora afirma que se le ofreció un seguro de cobertura de intereses por si subían los intereses.
CUARTO.- Es el momento de analizar el contrato suscrito entre ambas partes. En dicho contrato se adjunta un anexo al contrato sobre el funcionamiento del swap flotante bonificado (pág. 77), en el que se hace referencia al pago de los intereses y a la cancelación del mismo.
a) En relación a los intereses, en una cláusula especialmente confusa, se establecen diferentes escenarios posibles: - Escenario: EURIBOR 3M< 4,89%. Liquidación neta. Negativa para el cliente, que recibe el EURIBOR 3M de las fechas de fijación y paga el 5,24%. En este escenario, la liquidación negativa mínima sería de 0,35% en contra del Cliente. Tanto más negativa cuanto menor sea el EURIBOR 3M.
- Escenario: 4,89%=
- Escenario: 6,80%
Esta cláusula ha supuesto las siguientes consecuencias: - Liquidación de 7 de octubre de 2008 (doc. 5). El Euribor a 3 meses está al 4,966 %; a situación. Es decir, se halla en el supuesto b) antes descrito y, por tanto, se bonifica un 0'10 %, por lo que se ha de pagar un tipo de 4,866%, con un beneficio de 766,67 euros.
- Liquidación de 7 de enero de 2009 (doc. 6). El Euribor a 3 meses está al 5,339 %. Es decir, se halla en el supuesto b) antes descrito y, por tanto, se bonifica un 0'10 %, por lo que se ha de pagar un tipo de 5,239%, con un beneficio de 766,67 euros.
- Liquidación de 7 de abril de 2009 (doc. 7). El Euribor a 3 meses está al 2,822 %. Es decir, se halla en el supuesto a) antes descrito y, por tanto, se ha de pagar la cantidad indicada de 5,24%. Por lo que el cliente ha de pagar una cantidad de 18.135 euros.
- Liquidación de 7 de julio de 2009 (doc. 8). El Euribor a 3 meses está al 1,479 %. Es decir, se halla en el supuesto a) antes descrito y, por tanto, se ha de pagar la cantidad indicada de 5,24%. Por lo que el cliente ha de pagar una cantidad de 28.520,92 euros.
Por lo expuesto, se trata de una cláusula claramente desequilibrada, desproporcionada y falta del correspondiente equilibrio entre las prestaciones: En el escenario positivo, el cliente se beneficia solamente en el 0'10% del tipo de interés, en cambio, se perjudica en la totalidad de la diferencia entre el Euribor y la cantidad indicada de 5,24%. Solamente cuando el Euribor es muy elevado se establece un interés fijo que no es el 5,24%, sino el 6,70%. Por tanto, se trata de un contrato en el que no establece los costes financieros del euribor a un tipo fijo, sino que establece diversos escenarios y diferentes bonificaciones en las que resulta beneficiado el banco. b) Además de los tipos de interés, hay que añadir el coste de cancelación para el cliente ocasionados por un procedimiento concursal. Dicha cancelación se produce con fecha 13 de julio de 2009 y supuso un coste 126.151,00 euros para el cliente, sin que exista ningún criterio claro y conocido por las partes que permita establecer cual es el resultado de esta liquidación. En el propio contrato de swap se establece: "las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el Cliente del coste correspondiente." De dicha cláusula, las expresiones "a precios de mercado" o "podrá suponer" no permiten comprender que se pagará una cantidad superior al 4% del importe nominal (no real) del producto.
Por lo expuesto, un contrato que se ha vendido como un seguro (según el actor) o, en palabras del Sr. Leopoldo, Gerente de empresas del Banco de Santander, como un contrato que pretende fijar los costes financieros del Euribor a un tipo fijo, ha supuesto unas pérdidas para el cliente y hoy actor de 174.340,26 euros. Pues bien, no se desprende que la realidad de dicho contrato simplemente fije los costes financieros del Euribor a un tipo fijo, por dos razones: a) En primer lugar, dicho contrato no fija el euribor a un tipo fijo, sino que, como se ha explicado anteriormente, establece tres estadios diferentes de intereses. b) En segundo lugar, el coste de la cancelación anticipada no es una cláusula clara y su liquidación es especialmente oscura.
Con tal información el banco induce a error al administrador de la actora: con la información suministrada se entiende que si subía el Euribor, y con ello tenía que pagar más intereses en los prestamos a tipo variable que tenía suscritos, el banco de Santander le abonaría el importe correspondiente a tal incremento de costes financieros; y por supuesto, si bajaba el Euribor, la empresa tendría que abonar a Banco de Santander el importe que se ahorraba como consecuencia del menor coste financiero que tenía que soportar. Así las cosas, lo que de alguna manera se ofrece es transformar unos préstamos suscritos a interés variable en préstamos a interés fijo, eliminando de esta forma los riesgos financieros durante dos años en una senda alcista del Euribor, evitando la posibilidad de que el sobreendeudamiento de las empresas determinara su colapso económico ante una eventual subida de tipos del Banco Central Europeo que arrastraría al alza el Euribor.
Sin embargo, lo contratado no responde a la oferta efectuada por la entidad bancaria a su cliente, ya que si bajan los tipos de interés el cliente tendrá que abonar a Banco de Santander el ahorro de los costes financieros que ha obtenido, pero si suben los tipos la bonificación que abona el banco sólo será del 0,10% a partir de un Euribor superior a 4,89%; es decir, si el Euribor a 3 meses pasara a ser del 6,80% el banco pagaría el 6,80% de 3.000.000 euros y el cliente pagaría el 6,70% de 3.000.000 euros. Sin embargo, el incremento del coste financiero que tal subida de tipos podía suponerle en los préstamos suscritos con dicho capital sería mucho mayor, de modo que es evidente que ninguna cobertura de riesgos financieros se le estaba garantizando.
Y frente a ello, si el Euribor a 3 meses se situara por debajo del 4,89%, como se ha explicado antes, la liquidación trimestral a favor del banco es claramente superior a la obtenida por el cliente.
Solamente en el caso de que el Euribor fuera muy elevado, circunstancia que no se ha demostrado que fuera probable y la realidad ha demostrado que estaba muy lejos de ser cierta, las prestaciones se equipararían en cierta medida. Sin embargo, las prestaciones tampoco se equiparan totalmente, ya que si baja de 4,89 % se tiene que pagar 5,24 % (es decir, 0,35% más), en cambio, si sube de 6,80 % se tiene que pagar un 6,70% (es decir, 0,10 menos).
Como puede comprenderse ningún beneficio se advierte para el cliente en el producto contratado, sino más bien lo contrario; y lo que es más importante, el producto en cuestión, pese a lo referido en el contrato, sí puede causar pérdidas al cliente dado que la liquidación final tras los 2 años de duración del contrato puede determinar para el cliente un coste financiero superior al que habría tenido en el caso de no haber suscrito el Swap.
Es cierto que en aquellas fechas los mercados apostaban porque los tipos de interés sólo podrían variar al alza y difícilmente podrían sufrir una caída como la finalmente experimentada, pero tal circunstancia no exime a la entidad bancaria de ofrecer al cliente un producto que realmente estabilice sus costes financieros y, como hemos visto, el Swap analizado en modo alguno aseguraba al cliente tal estabilidad, hasta el punto que, en realidad, suponía un mínimo riesgo para el Banco y un enorme riesgo para el cliente que no se aprovecharía de las bajadas del Euribor y, por contra, sufriría un gran perjuicio económico en caso de subida del Euribor.
En estas circunstancias difícilmente puede pretenderse que el administrador de la mercantil demandante entendiera el producto que se le ofrecía, y por tanto, es claro que el comercial del Banco le indujo a error, y tal error debe reputarse excusable dada la confianza que generó el Comercial en dicho administrador. Todo ello sin entrar analizar el resultado de la liquidación de la cancelación anticipada (fol. 107 y 108) debida al procedimiento concursal de la entidad actora. Dicha liquidación, de fecha 13 de julio de 2009, es decir, cuando quedaba menos de un año para el vencimiento original, supone un coste para el actor de 126.151 euros, sin que de la liquidación aportada por el banco se logre descifrar cuál es el origen de dicha cantidad.
Por lo expuesto, la mercantil actora suscribió el contrato incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en el asesoramiento prestado por el banco.
QUINTO.- Es necesario recordar que el contrato hasta ahora analizado, "confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap flotante bonificado)", está precedido por otro contrato denominado "contrato marco de operaciones financieras (CMOF)", que es antecedente del anterior y tiene como objeto regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas entre ambas partes. Dicho contrato configura el marco regulador de los contratos posteriores y, por tanto, puede entenderse que es un contrato accesorio del contrato de swap, ya que tiene una función instrumental respecto a éste. Esta relación de subordinación, de manera que el contrato de CMOF sirve al contrato de SWAP, supone la aplicación del principio "accesorium sequitur principale" y, por tanto, la nulidad del contrato de SWAP, comporta la de CMOF.
SEXTO.- La interpretación del art. 1266 CC, esencial a los fines ahora debatidos, dispone que "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006, que "para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12-julio-2002, 24-enero-2003 y 12- noviembre- 2004)", añadiendo expresamente que "y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18-febrero y de 3-marzo-1994, que se citan en la de 12-julio-2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12-noviembre-2004; también, Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005)".
Conviene citar en a este respecto la reciente sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10, Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap: "El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses".
Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una perdida económica relevante, como así finalmente ha sido.
Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.
Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: "1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error..." No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: "El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio".
Por lo expuesto, se aprecia el error como vicio del consentimiento, de forma que la voluntad negocial se habría formado en base a una información parcial e insuficiente que indujo a la parte actora a error al prestar su consentimiento en la celebración del contrato objeto de la presente Litis.
Cabe así advertir un error en el consentimiento prestado por el administrador de la mercantil actora, esencial y excusable, ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza del cliente en el asesor bancario y la información parcial e inveraz del mismo que inducía claramente a formar la convicción de que el negocio jurídico que se celebraba tenía una finalidad concreta (proteger frente a la subida de tipos), cuando en realidad la cobertura sobre tal eventualidad era mínima, y por el contrario era elevada la posibilidad de tener que abonar cantidades relevantes al Banco, como finalmente ha ocurrido.
Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y conforme a los arts.1261.1 º, 1265 y 1266 CC, declarar la nulidad del contrato en cuestión ante el error de consentimiento en que incurrió la actora, y en consecuencia, aplicando el art.1303 CC, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes.
0 comentarios:
Publicar un comentario